La Corte di Strasburgo condanna l’Italia per non aver impedito l’alienazione parentale.

«La famiglia è un’isola che il mare del diritto può solo lambire», ma quando l’onda invade questo delicato terreno deve farlo con misure idonee a garantire la permanenza e il consolidamento di legami familiari significativi e lo Stato non può tollerare che uno dei genitori frapponga per nove anni ostacoli all’instaurazione di un rapporto affettivo del figlio con l’altro genitore.

Questo è il principio recentemente ribadito dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo.

 

IL CASO

La Corte EDU è chiamata a pronunciarsi sul ricorso di un cittadino italiano che rimprovera allo Stato italiano di non aver adottato tutte le misure idonee a permettergli di consolidare un rapporto significativo con la figlia, in presenza di continui ostacoli frapposti dalla madre agli incontri con la minore.

La vicenda giudiziaria è iniziata allorché la bambina aveva solo 10 mesi e, dopo la separazione dei genitori, il padre aveva chiesto al Tribunale competente di regolamentare i diritti di visita paterni al fine di consentirgli di instaurare e mantenere una relazione significativa con la figlia.

Lo svolgersi di numerose fasi del giudizio, le plurime richieste di monitoraggio del nucleo familiare da parte dei servizi sociali e le diverse analisi di esperti psicologi non aveva però consentito al padre di mantenere contatti effettivi con la bambina, poiché la madre si opponeva alle visite e ai contatti telefonici, dimostrandosi incapace di tollerare un rapporto tra la bambina e il padre.

Il padre ha denunciato più volte il comportamento della madre e l’inosservanza della stessa alle decisioni del Giudice, senza ottenere, però, alcun concreto provvedimento di affidamento o di mutamento della residenza della figlia.

Ciò aveva fatto sì che, dopo un periodo di visite “a singhiozzo”, per gli ultimi tre anni gli incontri incontri padre e figlia si fossero ridotti a due all’anno, sino ad interrompersi del tutto, nonostante i numerosi tentativi paterni susseguitisi nella lunga trafila giudiziaria.

Il padre della figlia si rivolgeva, pertanto, alla Corte Europea dei diritti dell’uomo, lamentando la violazione dell’art. 8 C.E.D.U. che prevede il diritto fondamentale al rispetto della vita privata e familiare.

 

LA DECISIONE

La Corte di Strasburgo, esaminato il ricorso, ribadisce e approfondisce alcuni principi già affermati in precedenza.

In particolare, con sentenza del 5 dicembre 2019 (causa Luzi c. Italia), la Corte EDU ritiene che, anche in presenza di elevata conflittualità tra i genitori, la mancanza di collaborazione tra gli stessi non può dispensare le autorità competenti dal mettere in atto tutti gli strumenti che possano permettere il mantenimento di un solido legame familiare.

Il Giudice non può dunque – ad avviso della Corte EDU – limitarsi ad imporre misure «automatiche e stereotipate», ma deve utilizzare strumenti adeguati a creare le condizioni necessarie per la piena realizzazione del diritto di visita paterno.

L’adeguatezza dei rimedi adottati dallo Stato si valuta, in primo luogo, in base alla rapidità dell’attivazione dell’autorità nazionale perché, in relazione ai legami familiari, è evidente come il decorso del tempo produca un pregiudizio irreversibile rispetto al consolidarsi di relazioni significative e stabili.

Tenuto conto del fatto che lo Stato italiano non aveva adottato alcuna misura concreta per far sì che le visite paterne potessero effettivamente svolgersi e, ancor più, non aveva intrapreso – in nove lunghi anni - nessuna azione nei confronti della madre, lasciando che si consolidasse una situazione nefasta derivante dall’inosservanza delle decisioni giudiziarie, la Corte EDU ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 8 della CEDU.

A fronte di ciò, l’Italia è stata condannata a risarcire al padre una somma di € 13.000,00 per il danno morale e di € 10.000 € per le spese legali sostenute dal ricorrente per agire dinnanzi ai Giudici italiani.

Una magra consolazione, però: si tratta, purtroppo, di una ricompensa monetaria che mai potrà restituire a quel padre e a quella figlia “il tempo perduto”.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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14-3-2020
Disposizioni anticipate di trattamento: cosa sono e perchè sono così importanti.

DISPOSIZIONI ANTICIPATE DI TRATTAMENTO c.d. D.A.T.: CHE COSA SONO?

Le disposizioni anticipate di trattamento, meglio note nel linguaggio dei mass media come "testamento biologico", sono ora definite e regolamentate dalla Legge n. 219/2017.

Si tratta, in particolare, di disposizioni con le quali la persona può dichiarare le proprie volontà in merito ai trattamenti sanitari, agli accertamenti diagnostici o alle scelte terapeutiche a cui potrebbe essere sottoposta e sono destinate ad operare nel caso in cui sopravvenga una perdita della capacità di intendere e di volere.

Tale dichiarazione può essere resa da un soggetto maggiorenne e capace di intendere e volere e produce i suoi effetti per il tempo in cui la persona non sia in grado di esprimere autonomamente le proprie volontà terapeutiche.

La redazione delle D.A.T. deve avvenire nella forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata o consegnata personalmente dal disponente presso l'Ufficio di Stato Civile del Comune di residenza per essere annotate e trasmesse nell'apposita Banca data nazionale. Qualora il disponente sia impossibilitato a scrivere, sono valide anche le D.A.T. espresse mediante videoregistrazione o altri dispositivi che consentano al dichiarante di comunicare.

Le D.A.T. possono essere revocate o modificate in ogni momento, purché nella medesima forma in cui sono state redatte.

La loro formulazione presuppone che il disponente abbia previamente acquisito "adeguate informazioni mediche in merito alle sue scelte" affinchè esse siano espressione di un consenso realmente informato, seppur valevole per il futuro.

 

I POSSIBILI CONTENUTI DELLE D.A.T.

Le dichiarazioni contenute nelle D.A.T. possono essere le più varie: a titolo esemplificativo, possono esprimere il consenso o rifiuto ad essere sottoposti a un determinato accertamento diagnostico o a un trattamento sanitario, la volontà che siano iniziate, continuate o interrotte la nutrizione o idratazione o respirazione artificiale o, ancora, la volontà di essere sottoposti a trattamenti idonei ad alleviare le sofferenze.

Le D.A.T. non possono, invece, contenere decisioni destinate ad operare dopo la morte del disponente, quali, ad esempio, la volontà di essere cremati o disposizioni relative alla sepoltura o alla cerimonia funebre, che devono necessariamente essere affidate ad altri atti.

 

IL FIDUCIARIO

Mediante le D.A.T. è anche possibile provvedere anticipatamente alla nomina di una persona di fiducia (c.d. fiduciario) a cui è attribuito l'incarico di assumere le decisioni terapeutiche in luogo del disponente, rappresentandolo nelle relazioni con il medico e la struttura sanitaria.

Tale previsione è particolarmente importante poiché consente al disponente di conferire anticipatamente tale ampia "delega" a qualsiasi persona di fiducia, alla quale è consentito - anche in assenza di rapporti di parentela o coniugio/convivenza o unione civile - di accedere alle informazioni sanitarie del dichiarante e assumere le decisioni terapeutiche nel suo esclusivo interesse, tenendo conto dei suoi valori, convinzioni etiche, religiose e della sua concezione della vita.

Qualora, dopo la redazione della D.A.T., venga meno il rapporto "privilegiato" con il fiduciario, il disponente può procedere in ogni momento alla revoca o alla sua sostituzione, senza obbligo di alcuna motivazione.

Il fiduciario deve accettare la nomina e può farlo sia contestualmente alla redazione delle D.A.T., sia con atto successivo che verrà allegato alle disposioni già registrate.

Al fiduciario è rilasciata una copia delle D.A.T.

 

L'IMPORTANZA DELLE D.A.T.

La novità introdotta dalla Legge n. 219/2017 in merito alle D.A.T. appare estremamente rilevante perché consente di esprimere anticipatamente le proprie volontà in ordine ai trattamenti sanitari, con una dichiarazione efficace per il futuro nell'ipotesi cui sopravvenga un'incapacità di autodeterminarsi e vincolante per il medico.

Il sanitario è infatti è tenuto al rispetto delle disposizioni anticipate di trattamento e può disattenderle, in accordo con il fiduciario, solo nel caso in cui appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica del paziente, ovvero siano sopravvenute terapie non prevedibili al momento della redazione, idonee a garantire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Allo stesso modo, ai sensi dell'art. 6, comma 1, L. 219/2017 il medico non può praticare - neppure se paradossalmente "richiesti" nelle D.A.T - trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali.

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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13-3-2020
Cognome della mamma al bimbo/a: quando si può?

Dopo qualche anno dalla pronuncia fondamentale della Corte Costituzionale che ha permesso di attribuire ai figli il cognome materno, ci siamo ripromessi di fare il punto sullo stato dell'arte per illustrare in quali ipotesi e a quali condizioni sia possibile porre al neonato il cognome della madre e, altresì, se ricorra o meno la possibilità di aggiungere il cognome materno, dopo la formazione dell’atto di nascita nel quale sia stato indicato il solo cognome paterno.

Con riguardo alla prima questione, occorre ricordare come la situazione sia profondamente mutata grazie all’intervento della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 286 del 21/12/2016, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma ricavabile dagli artt. 237, 262, 299 e 33 e 34 del D.P.R. n. 396 del 03/11/2000, nella parte in cui non consente ai coniugi di concordare la trasmissione ai figli, al momento della nascita, anche del cognome paterno. Tale pronuncia è intervenuta a seguito del rilievo della questione di legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262, 299 e 33 e 34 del D.P.R. n. 396 del 03/11/2000 che prevedono – sia pur implicitamente – l’automatica attribuzione al figlio del solo cognome paterno.

Secondo il pensiero del Giudice rimettente, pienamente accolto dalla Consulta, tale principio desumibile dal nostro ordinamento, sarebbe contrastante con l’art. 2 Cost. per la violazione del diritto all’identità personale del figlio, al quale sarebbe preclusa la possibilità di vedersi riconoscere il nome di entrambi i rami genitoriali. Vi sarebbe inoltre violazione degli artt. 3 e 29, II comma, Cost. poiché l’automatica attribuzione del cognome paterno sarebbe retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, non più coerente con il valore costituzionale dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi e di pari dignità dei genitori nei confronti dei figli.

Infine, veniva denunciata la violazione dell’art. 117, I comma, Cost. quale norma interposta, per contrasto del sistema normativo interno con i principi affermati a livello internazionale (in particolare art. 16, I comma, lett. g) Convenzione di New York sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, del 18/12/1979; Raccomandazioni del Consiglio d’Europa 28/04/1995, n. 1271 e 18/03/1998, n. 1362; Risoluzione 27/09/1978, n. 37) e ribadito anche nelle recenti pronunce della Corte Europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu, 16/02/1995, Unal Tekeli c. Turchia; Corte Edu, 24/10/1994, Stjerna c. Finlandia; Corte Edu, 24/01/1994, Burghartz c. Svizzera; Corte Edu, 07/01/2014, Cusan e Fazzo c. Italia).

Per quanto attiene al contrasto con la normativa Convenzionale, in particolare, di recente la Corte Edu si è espressa con specifico riguardo all’impossibilità, verificatasi nel nostro Ordinamento, di far iscrivere il figlio nei Registri di Stato Civile attribuendogli alla nascita il cognome della madre, in luogo di quello paterno, ritenendo che tale impedimento integri una violazione del combinato disposto tra l’art. 14 (divieto di discriminazione) e l’art. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

All’intervento della Corte Costituzionale n. 286/2016, hanno fatto seguito due importanti Circolari del Ministero dell’interno con il compito di chiarire in quali ipotesi e in presenza di quali presupposti sia possibile attribuire al figlio anche il cognome materno. Le Circolari nn. 1 e 7 del 2017 rammentano in primis come sia indispensabile, ai fini dell’attribuzione del cognome materno, che i genitori manifestino il loro consenso, anche solo verbale, senza particolari formalità, all’ufficiale di Stato Civile.

A tal proposito, sebbene inizialmente taluni ritenessero indispensabile che l’Ufficiale di Stato Civile ricevesse le dichiarazioni di entrambi i genitori, pare prevalsa la prassi secondo cui è sufficiente che anche uno solo dei genitori (se coniugati) esprima la decisione condivisa di apporre entrambi i cognomi; così come del resto già accade per il nome.

La possibilità di attribuire il "doppio cognome" è, inoltre, attribuita sia alle coppie di fatto, sia a quelle coniugate, sia al caso dei figli adottivi.

Ai genitori non è però concesso di scegliere uno dei due cognomi, poiché il figlio deve assumere il cognome di entrambi i genitori per esteso e il cognome materno deve essere posposto a quello paterno.

Non vi è dunque la possibilità di scegliere solo il cognome della madre (fatto salvo, ovviamente, il caso diverso del figlio naturale non riconosciuto dal padre).

Dal punto di vista temporale, inoltre, vi è la possibilità di optare per entrambi i cognomi solo per le nascite successive alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della sentenza n. 286/2016 della Corte Costituzionale, ossia il 28/12/2016.

Infine, la scelta dei genitori deve essere effettuata al momento della registrazione dell’atto di nascita, essendo in seguito preclusa.

Tale precisazione consente di dare risposta al secondo quesito che ci siamo posti: la decisione condivisa di attribuire al figlio il cognome materno deve essere espressa al momento della formazione dell’atto di nascita, poiché in seguito l’Ufficiale di Stato Civile non potrebbe dar corso all’aggiunta del cognome.

Per le nascite precedenti al 28/12/2016 o per i casi in cui i genitori abbiano modificato la propria decisione in seguito alla formazione dell’atto di nascita, tuttavia non tutto è perduto: rimane, infatti, possibile far ricorso alla disciplina di cui all’art. 89 del D.P.R. n. 396/2000, a mente della quale è consentito richiedere il mutamento o l’aggiunta del cognome formulando un’apposita domanda motivata al Prefetto del luogo di residenza del minore.

Se tale richiesta è avanzata per il minore, essa deve obbligatoriamente provenire da entrambi i genitori esercenti la responsabilità genitoriale e potrà essere motivata sulla scorta delle medesime argomentazioni impiegate dalla Consulta a supporto della pronuncia di incostituzionalità.

In ogni caso, sia che la decisione venga espressa al momento della formazione dell’atto di nascita, sia che la richiesta venga formalizzata ai sensi dell’art. 89, D.P.R. è indispensabile che vi sia l’accordo dei genitori, in assenza del quale non vi è un diritto soggettivo della madre ad affiancare il proprio cognome a quello paterno (cfr. così T.A.R. Lazio, sent. n. 11410/2018).

In caso di contrasto, dunque, il genitore che intende optare per il “doppio cognome” dovrà far ricorso alla procedura di cui all’art. 316 c.c. avanti all’Autorità giurisdizionale, non potendo invece né il Prefetto, né l’Ufficiale di Stato civile dirimere eventuali conflitti.

Avv.  Alberta Martini Barzolai®

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20-1-2020
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14-1-2020
FONDO SALVA CASA: QUANDO PUOI "BLOCCARE" IL PIGNORAMENTO DELLA BANCA

Il c.d. Decreto fiscale ha introdotto un'importante opportunità per il debitore che abbia in corso una procedura di pignoramento della prima casa da parte di un istituto di credito: infatti, al fine di fronteggiare i casi più gravi di crisi economica dei consumatori, viene concessa la possibilità di sospendere l'esecuzione immobiliare in corso e, al ricorrere di determinate condizioni, "salvare" il bene oggetto della procedura (motivo per cui il rimedio è stato denominato "fondo salva-casa").

 

L'art. 41 bis del Decreto Legge n. 124 del 26 ottobre 2019 ha infatti previsto la possibilità di chiedere la rinegoziazione del mutuo in essere, oppure un finanziamento a una banca diversa, con surroga nella garanzia ipotecaria esistente, destinato ad estinguere il mutuo in essere, con assistenza della garanzia del Fondo di garanzia per la prima casa e con il beneficio dell'esedebitazione del debito residuo.

 

 

Quando si può far ricorso alla procedura?

 

Affinchè si possa accedere al c.d. Fondo Salva Casa è necessario che ricorrano le seguenti condizioni:

 

1) colui che chiede la rinegoziazione del mutuo o il finanziamento deve essere un CONSUMATORE, cioè agire per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale, commericiale, professionale o artigianale. Il consumatore, inoltre, non deve avere in corso una procedura di risoluzione della crisi da sovraindebitamento di cui alla L. 3/2012.

 

2) Il creditore che ha avviato la procedura di esecuzione immobiliare deve essere un soggetto che esercita l'attività BANCARIA o una società veicolo di cui alla L. 130/1999;

 

3) il debito del consumatore deve essere sorto da un MUTUO IPOTECARIO (di I grado) concesso per l'acquisto della PRIMA CASA e, alla data di presentazione dell'istanza di rinegoziazione, deve essere stato RIMBORSATO ALMENO IL 10 % DEL CAPITALE ORIGINARIAMENTE FINANZIATO;

 

4) deve essere PENDENTE un'ESECUZIONE IMMOBILIARE sul bene oggetto di ipoteca, il cui PIGNORAMENTO sia stato NOTIFICATO nel periodo compreso tra il 01 gennaio 2010 e il 30 giugno 2019. Il creditore che ha avviato la procedura deve essere il soggetto che ha concesso il mutuo e NON DEVONO ESSERE INTERVENUTI ALTRI CREDITORI. Tuttavia, è comunque possibile presentare l'istanza laddove i creditori intervenuti depositino una rinuncia agli atti esecutivi, prima della presentazione della richiesta di rinegoziazione.

 

5) L'istanza di rinegoziazione può essere presentata UNA SOLA VOLTA nel medesimo processo esecutivo e va avanzata ENTRO IL 31 DICEMBRE 2021.

 

6) Il debito complessivo per cui si chiede la rinegoziazione  o il finanziamento DEVE ESSERE INFERIORE A 250.000 € (calcolato ex art. 2855 c.c.).

 

7) L'importo offerto non deve essere inferiore al 75% del prezzo base della successiva asta, ovvero al valore del bene come determinato in sede di "perizia" nel caso in cui non sia stata ancora fissata l'asta. Però, se il debito complessivo è inferiore a tale valore, l'importo offerto non può essere inferiore al debito come indicato nel punto 6 qui sopra.

 

8) Il rimborso dell'importo finanziato o rinegoziato deve avvenire con una DILAZIONE NON SUPERIORE A 30 ANNI DALLA DATA DELL'ACCORDO DI RINEGOZIAZIONE e, in ogni caso, non superiore a una durata in anni che, sommata all'età del debitore, superi il numero di 80.

 

Come si richiede la rinegoziazione?

 

Il debitore e il creditore procedente devono presentare un'istanza congiunta al Giudice e, se ricorrono le condizioni ricordate poc'anzi, il processo esecutivo viene SOSPESO PER UN PERIODO MASSIMO DI 6 MESI, lasso di tempo nel quale le parti andranno a definire un possibile accordo di rinegoziazione o, in alternativa, si procederà al nuovo finanziamento, al fine di "chiudere" la procedura in corso.

 

La vera novità: l'intervento di parenti o affini.

 

Posto che la procedura sopra delineata ricalca, nella sostanza, gli accordi di rinegoziazione e gli accordi c.d. "a saldo e stralcio", già noti alla prassi, pare che la vera novità della norma sia da rinvenire nella possibilità di accordare la rinegoziazione o il finanziamento del mutuo a un PARENTE O AFFINE FINO AL TERZO GRADO, qualora il debitore non abbia il merito creditizio tale da poter ottenere personalmente tali "benefici".

 

Ove il parente o l'affine ottengano la rinegoziazione o il finanziamento, il Giudice dell'esecuzione emetterà il decreto di trasferimento dell'immobile in loro favore, ma per i successivi CINQUE ANNI sarà riconosciuto al debitore e alla sua famiglia il DIRITTO DI ABITAZIONE DELL'IMMOBILE, a condizione che vi mantengano la residenza.

 

Nel medesimo termine di 5 anni dal trasferimento al parente o affine, al debitore è accordata la possibilità di riottenere la proprietà dell'immobile, previo rimborso degli importi già corrisposti dal parente/affine e con accollo del mutuo residuo.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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10-1-2020