Il contenimento del contagio implica la sospensione degli incontri genitori – figli?

Abbiamo trattato di recente il tema in questo articolo e vi chiederete come mai è già arrivato il momento di un aggiornamento.

L’evolversi del contagio è, purtroppo, sotto gli occhi di tutti e il susseguirsi incessante di atti normativi di certo non aiuta le persone a capire come comportarsi e a trovare qualche piccola certezza.

La necessità di fornire nuovi riflessioni e spunti pratici sorge, infatti, dall’emanazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (da ora in poi, D.P.C.M.) 22.03.2020 che, a differenza dei precedenti dell’8 e 9 marzo 2020, non prevede più le “situazioni di necessità tra le ragioni giustificative degli spostamenti.

Dall’intervento del D.P.C.M. 22.03.2020 vige infatti il divieto di trasferirsi dal Comune in cui ci si trova, ad eccezione dei casi in cui si comprovino:

- esigenze lavorative;

- assoluta urgenza;

- motivi di salute.

Viene pure soppressa la possibilità prevista in precedenza di “rientrare presso il proprio domicilio, abitazione o residenza”.

Tale D.P.C.M. si applica in aggiunta a quelli emanati in rapida successione l’8, 9 e 11 marzo e tutti conservano efficacia sino al 03.04.2020 (anche se, nel momento in cui si scrive, è già stata annunciata la proroga al 13 o al 18.04.2020).

Occorre chiedersi, quindi, se tale restrizione dei motivi che giustificano gli spostamenti implichi anche una necessaria sospensione delle trasferte dei minori dalla residenza abituale a quella del genitore non collocatario, qualora le abitazioni di mamma e papà siano situate in Comuni differenti.

Devono, in altri termini, ritenersi superate le indicazioni che il Governo aveva fornito nelle sue prime F.A.Q. interpretando come leciti gli spostamenti?

Va anticipato che non risponde a questa domanda neppure il Decreto Legge n. 19 del 25.03.2020 che demanda – nuovamente più o meno “in bianco” – a successivi D.P.C.M. la determinazione di nuove misure di contenimento del contagio, ampliando le ragioni giustificative degli spostamenti e, quindi, lasciando aperta la possibilità che a breve si veda ricomparire tra queste la situazione di necessità (tant’è che, in effetti e non senza creare ulteriore confusione, in questo senso è già stato aggiornato il modello di autocertificazione per gli spostamenti che prevede, tra l’altro, come ragioni esemplificative gli “obblighi di affidamento dei minori”).

Come prevedibile, a fronte di tale caos normativo, sono stati numerosi i genitori che si sono visti costretti a rimettere la questione al Giudice e altrettanto variegate sono state le decisioni pronunciatesi in materia.

Nel precedente articolo, a cui rimandiamo, avevamo dato atto della pronuncia dell’11/03/2020 del Tribunale di Milano, secondo la quale il divieto previsto dal D.P.C.M. 9 marzo 2020 non intaccava i diritti di visita previsti dai provvedimenti di separazione o divorzio che, pertanto, dovevano essere rispettati, sia pur con le dovute precauzioni.

In senso diametralmente opposto, si sono invece orientati – in relazione ad incontri protetti tra genitore e figlio – il Tribunale di Bologna, la Corte d’appello di Lecce (entrambe con decisione del 20.03.2020) e, ancor prima, il Tribunale di Matera (il 12.03.2020). Allo stesso modo, anche le pronunce dei Tribunali di Napoli (sez. II civ., 26.03.2020), di Bari (sez. I civ., 27.03.2020) e la Corte d’appello di Bari (26.03.2020) hanno sospeso i diritti di visita “in presenza”, assicurando la frequentazione a mezzo di colloqui telematici, in attesa di nuovi provvedimenti.

Sostanzialmente tutte le decisioni citate che hanno disposto la sospensione degli incontri sono state motivate sulla scorta del fatto che gli incontri tra figli e genitori che risiedono in comuni diversi non rientrano tra gli spostamenti permessi dagli ultimi D.P.C.M. e, inoltre, il diritto di visita del genitore non collocatario è recessivo rispetto al primario interesse del figlio a non esporsi al contagio.

In altre parole: nel bilanciamento tra il diritto del genitore ad incontrare il papà (o, meno di frequente, la mamma) e il diritto alla salute del bambino, il primo è destinato a soccombere, a causa della grave emergenza epidemiologica in corso.

Nella gravità della situazione sanitaria è – almeno nella gran parte delle situazioni - comprensibile il ricorso a tali prese di posizione da parte della magistratura, tuttavia, appare opportuno, vista l’imprevedibilità della durata dell’emergenza, che la sospensione degli incontri venga disposta solo ad alcune condizioni e, in particolare:

- se non sussiste la possibilità di adottare precauzioni idonee a prevenire il contagio di tutti i soggetti coinvolti;

- la sospensione sia limitata ad una data prefissata;

- sia previsto l’obbligo per il genitore con cui risiede il figlio di collaborare affinché siano garantiti i contatti da remoto;

- sia disposto che gli incontri in presenza siano recuperati.

Tutto ciò perché, in primis, non va dimenticato che stiamo trattando – prima che del diritto-dovere di visita del genitore – del diritto fondamentale del figlio a mantenere con entrambi un rapporto significativo e stabile e, inoltre, va scongiurato il rischio di indebite strumentalizzazioni della situazione nei casi in cui il pericolo di contagio sia contenuto.

Appare francamente inconcepibile, del resto, che sia lecito il trasferimento del minore nel medesimo Comune, mentre sia considerato vietato se i genitori risiedono in Comuni diversi, a prescindere dalla situazione concreta (a maggior ragione se consideriamo che, ad oggi, ci troviamo di fronte a una limitazione di diritti costituzionalmente garantiti disposta con una serie di atti amministrativi!)

In attesa di un intervento chiarificatore del legislatore non si può, infine, neppure immaginare che ogni famiglia debba far ricorso al Giudice affinché stabilisca una nuova e temporanea “regola del caso concreto” e, pertanto, è auspicabile un particolare sforzo di responsabilità da parte di tutti i soggetti coinvolti.

Andrà tutto bene solo se ognuno farà la sua parte.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

 

AGGIORNAMENTO DEL 03/04/2020:

Segnalo la pronuncia del Tribunale di Verona del 27/03/2020 che, non solo ritiene CONSENTITI gli spostamenti del minore affinchè possa incontrare entrambi i genitori, ma fissa un CALENDARIO AD HOC per tutto il periodo in cui perdurerà l'emergenza sanitaria. Secondo questo calendario temporaneo i figli risiederanno per 2 settimane con il papà e le 2 successive con la mamma.

Ciascuno dei genitori può colloquiare quotidianamente con i figli via videochiamata.

Questa soluzione particolarmente coraggiosa e lungimirante consente così ai figli di ridurre al minimo gli spostamenti (e quindi il rischio di contagio) e di mantenere uno stretto contatto con entrambe le figure genitoriali di riferimento in un periodo particolarmente delicato come quello attuale.

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1-4-2020
Diritto di visita dei figli nell'emergenza Coronavirus

Il bambino conserva il diritto di incontrare la mamma e il papà anche durante l’emergenza "Coronavirus" o i decreti per il contrasto al Covid-19 e "#iorestoacasa" modificano i diritti di visita del genitore non collocatario?

 

Come noto, se i genitori che si separano hanno figli minori, in sede di separazione e divorzio il Giudice stabilisce – di regola - se i bambini debbano essere collocati prevalentemente presso la residenza materna o presso quella paterna e, in conseguenza della collocazione prescelta, regolamenta i diritti di visita dei figli da parte del genitore non convivente.

 

Cosa accade, però, di tali diritti-doveri in tempi di emergenza sanitaria, come quella che stiamo vivendo in questo momento?

È una domanda che ci hanno posto in moltissimi e, per questo, abbiamo pensato che potesse essere utile fare chiarezza, considerato che nessuno dei numerosi decreti che si sono succeduti nelle ultime settimane risolve espressamente la questione.

Il dubbio di entrambi i genitori è pertanto più che legittimo, alla luce del fatto che il D.P.C.M. 9 marzo 2020 ha esteso a tutto il territorio nazionale l’ampio divieto di spostamenti già previsto dal precedente D.P.C.M. 8 marzo 2020 che, come più volte avrete sentito, permette i soli spostamenti motivati, in alternativa, da:

- esigenze lavorative;

- situazioni di necessità;

- motivi di salute;

- (oltre al rientro presso il domicilio, abitazione o residenza).

Poiché il predetto decreto non intacca il diritto del figlio di incontrare la mamma o il papà separato/a, entrambi i genitori sono tenuti a rispettare il provvedimento di separazione o divorzio, che è e rimane pienamente vincolante per le parti, senza che i vari decreti governativi intervenuti possano autorizzare alcuna violazione delle relative previsioni (così di recente si è espresso il Tribunale di Milano nel decreto d.d. 11/03/2020).

Il diritto-dovere di visita dei figli potrà pertanto essere esercitato e autocertificato come situazione di necessità, comprovata dalla sentenza resa tra le parti in sede di separazione o divorzio.

Del resto, stante la presumibile durata non breve dell’emergenza sanitaria, appare preferibile continuare a garantire al bambino la presenza di entrambe le figure genitoriali, purché le visite avvengano nel rispetto di tutte le precauzioni imposte ai fini del contenimento del contagio. Starà, inoltre, al buon senso del genitore non collocatario astenersi dal far visita al figlio qualora presenti sintomi assimilabili all’infezione da coronavirus o la trasferta del bambino (o presso il figlio) comporti un serio pericolo di contagio per sé o per la prole.

La circostanza è stata chiarita in questo senso anche dal Governo che nelle F.A.Q. del 13/03/2020 ha affermato che “sono consentiti gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio

L’augurio per le famiglie e, soprattutto, per i bambini è che tutto possa tornare al più presto alla normalità – visite comprese – e che più del solito, visto il delicato momento, le mamme e il papà agiscano con buon senso chiedendosi (soltanto) quale sia la scelta migliore per la salute e la serenità del/lla figlio/a.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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17-3-2020
“Quando vedi la paletta, accelera a manetta”: ma quali sono le conseguenze ?

Mi è capitato di sentire il detto - ironico e goliardico - “quando vedi la paletta, accelera a manetta”, ma a quali conseguenze legali si vai incontro quanto non ci si ferma all’alt delle Forze dell’Ordine?

A molti sarà capitato, alla vista di una pattuglia, di avere la tentazione di non fermarsi all’alt, per le più disparate ragioni, tra cui spessissimo perché senza casco, oppure senza cinture, o con la patente scaduta, ecc...

Al di là delle considerazioni relative alla pericolosità intrinseca di tale condotta - sia per sé, che per gli altri utenti della strada - all’agente potrà essere contestato il reato di resistenza a pubblico ufficiale, reato previsto all’art. 337 del Codice Penale, punito con la pena della reclusione da 6 mesi a 5 anni e per il quale è possibile l’arresto in flagranza.

Tale fattispecie sanziona chiunque usi violenza o minaccia per opporsi a un pubblico ufficiale o ad un incaricato di pubblico servizio ovvero a chi, essendone stato richiesto, gli presti assistenza, mentre compie un (legittimo) atto del suo ufficio o servizio.

Vengono quindi in rilievo due tipi di condotte:

1) violenza come impiego di forza fisica contro i pubblici ufficiali (es. spingo il carabiniere per impedirgli di fermarmi);

2) minaccia intesa quale comportamento percepibile come intimidatorio da parte dei pubblici ufficiali e in grado di coartarne la volontà (es. dico al carabiniere “tu non sai chi sono io”, oppure “so dove abiti”).

In ogni caso, in entrambe le ipotesi, la condotta deve essere specificamente preordinata al fine contrastare il compimento di un atto legittimo da parte del pubblico ufficiale: si tratta, secondo l’interpretazione prevalente di un reato a dolo specifico.

In questo contesto normativo come si colloca la fuga?

In prima battuta, bisogna precisare che la fuga è considerata una condotta di resistenza passiva e, quindi, penalmente irrilevante. Ciò al pari della condotta del manifestante che si siede per terra per non essere portato via dagli agenti, o che si aggrappi a qualche cosa o, più semplicemente, si rifiuti di obbedire.

Tuttavia, diverso è il caso in cui con la sua fuga l’agente ponga deliberatamente in pericolo i pubblici ufficiali o terzi al fine di impedire l’inseguimento e, quindi coartarne in maniera indiretta la volontà: in tal caso, la condotta non resta meramente passiva ma assume i connotati della violenza impropria.

Con particolare riferimento alla fuga attuata con un automezzo, la giurisprudenza ha chiarito che essa può integrare il reato di resistenza se la condotta di guida non è tenuta al solo fine di cercare di sottrarsi dall’inseguimento, bensì a porre deliberatamente in pericolo, con una condotta di guida obbiettivamente pericolosa, l’incolumità personale degli agenti inseguitori o degli altri utenti della strada per far sì che i pubblici ufficiali desistano dall’inseguimento (si veda, da ultimo, Cass. Pen., sent. 44860/2019).

Pertanto, in diversi casi è stata ritenuta sufficiente ad integrare il reato una condotta di guida anche solo potenzialmente pericolosa, come ad esempio tenere un’alta velocità in centro abitato, attraversare un incrocio senza dare la precedenza, non arrestarsi con semaforo rosso, ecc.)

Tuttavia si segnala che, secondo una interpretazione preferibile, non sarebbe sufficiente la semplice violazione di principi di prudenza alla guida, o anche di specifiche norme del Codice della Strada, ma occorre un quid pluris che renda evidente come l’obbiettivo perseguito dall’agente sia l’indiretta coartazione dei Pubblici Ufficiali (Cass. pen., n. 35448/2002). Accogliendo quest’ultima interpretazione, pertanto, sarebbe integrato il reato di resistenza solo qualora l’automobilista adotti una condotta di guida che renda evidente che l’intento perseguito non sia solo quello di allontanarsi, ma anche di creare un pericolo per la pubblica incolumità tale da scoraggiare un eventuale inseguimento.

Per queste ragioni l’invito è quello di fermarsi sempre ad un posto di blocco, piuttosto che cercare di allontanarsi, per non incorrere nelle pesanti sanzioni previste dal nostro ordinamento.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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15-3-2020
"Testamento biologico": il quadro si completa.

Il 2 febbraio 2020 è entrato in vigore il tanto atteso Decreto Ministeriale n. 168/2019 che istituisce la banca dati nazionale destinata alla registrazione delle Disposizioni anticipate di trattamento (c.d. D.A.T.) e rende così pienamente operativa la previsione di cui all’art. 4 della L. 219/2017.

 

GLI OBIETTIVI DELLA BANCA DATI NAZIONALE

La banca dati viene istituita al fine di:

1. raccogliere copia delle D.A.T. e dei relativi aggiornamenti;

2. raccogliere copia delle nomine del’eventuale fiduciario e dell’accettazione o rinuncia o revoca della nomina;

3. garantire l’accesso ai dati contenuti nelle D.A.T. da parte del medico che ha in cura il paziente;

4. garantire l’accesso ai dati da parte del fiduciario, fino al momento in cui perduri l’incarico.

Considerate tali funzioni, ben si comprende per quale ragione questo tassello della banca dati sia essenziale nell’ottica dell’effettiva consultazione e rispetto delle D.A.T. tanto da parte del medico, quanto da parte della persona di fiducia delegata a rappresentare il disponente nelle scelte inerenti i trattamenti sanitari.

 

COME DEVONO ESSERE TRASMESSE LE D.A.T.

L’Ufficiale di Stato civile che riceve le D.A.T. o il Notaio che eventualmente provvede alla loro formazione ha l’obbligo di trasmettere alla banca dati istituita presso il Ministero della Salute una copia della disposizione anticipata di trattamento unitamente a un modulo elettronico contenente i dati del disponente e del fiduciario, con indicazione dell’accettazione della nomina. Naturalmente, ai fini della trasmissione, è indispensabile acquisire preventivamente il consenso del disponente alla raccolta di copia della D.A.T., oppure, indicazione di dove reperire la dichiarazione stessa.

Alla medesima banca dati deve essere trasmesso ogni aggiornamento della D.A.T. redatto successivamente, ivi incluso quindi eventuali revoche, modifiche, integrazioni, sostituzione del fiduciario, accettazione successiva della nomina o rinuncia del fiduciario.

 

CHI PUÒ AVERE ACCESSO ALLA BANCA DATI NAZIONALE DELLE D.A.T.

I dati contenuti nella banca dati nazionale sono consultabili da parte del medico che ha in cura il paziente che sia divenuto, nel frattempo, incapace di intendere e di volere; il fiduciario e il disponente stesso.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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14-3-2020
La Corte di Strasburgo condanna l’Italia per non aver impedito l’alienazione parentale.

«La famiglia è un’isola che il mare del diritto può solo lambire», ma quando l’onda invade questo delicato terreno deve farlo con misure idonee a garantire la permanenza e il consolidamento di legami familiari significativi e lo Stato non può tollerare che uno dei genitori frapponga per nove anni ostacoli all’instaurazione di un rapporto affettivo del figlio con l’altro genitore.

Questo è il principio recentemente ribadito dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo.

 

IL CASO

La Corte EDU è chiamata a pronunciarsi sul ricorso di un cittadino italiano che rimprovera allo Stato italiano di non aver adottato tutte le misure idonee a permettergli di consolidare un rapporto significativo con la figlia, in presenza di continui ostacoli frapposti dalla madre agli incontri con la minore.

La vicenda giudiziaria è iniziata allorché la bambina aveva solo 10 mesi e, dopo la separazione dei genitori, il padre aveva chiesto al Tribunale competente di regolamentare i diritti di visita paterni al fine di consentirgli di instaurare e mantenere una relazione significativa con la figlia.

Lo svolgersi di numerose fasi del giudizio, le plurime richieste di monitoraggio del nucleo familiare da parte dei servizi sociali e le diverse analisi di esperti psicologi non aveva però consentito al padre di mantenere contatti effettivi con la bambina, poiché la madre si opponeva alle visite e ai contatti telefonici, dimostrandosi incapace di tollerare un rapporto tra la bambina e il padre.

Il padre ha denunciato più volte il comportamento della madre e l’inosservanza della stessa alle decisioni del Giudice, senza ottenere, però, alcun concreto provvedimento di affidamento o di mutamento della residenza della figlia.

Ciò aveva fatto sì che, dopo un periodo di visite “a singhiozzo”, per gli ultimi tre anni gli incontri incontri padre e figlia si fossero ridotti a due all’anno, sino ad interrompersi del tutto, nonostante i numerosi tentativi paterni susseguitisi nella lunga trafila giudiziaria.

Il padre della figlia si rivolgeva, pertanto, alla Corte Europea dei diritti dell’uomo, lamentando la violazione dell’art. 8 C.E.D.U. che prevede il diritto fondamentale al rispetto della vita privata e familiare.

 

LA DECISIONE

La Corte di Strasburgo, esaminato il ricorso, ribadisce e approfondisce alcuni principi già affermati in precedenza.

In particolare, con sentenza del 5 dicembre 2019 (causa Luzi c. Italia), la Corte EDU ritiene che, anche in presenza di elevata conflittualità tra i genitori, la mancanza di collaborazione tra gli stessi non può dispensare le autorità competenti dal mettere in atto tutti gli strumenti che possano permettere il mantenimento di un solido legame familiare.

Il Giudice non può dunque – ad avviso della Corte EDU – limitarsi ad imporre misure «automatiche e stereotipate», ma deve utilizzare strumenti adeguati a creare le condizioni necessarie per la piena realizzazione del diritto di visita paterno.

L’adeguatezza dei rimedi adottati dallo Stato si valuta, in primo luogo, in base alla rapidità dell’attivazione dell’autorità nazionale perché, in relazione ai legami familiari, è evidente come il decorso del tempo produca un pregiudizio irreversibile rispetto al consolidarsi di relazioni significative e stabili.

Tenuto conto del fatto che lo Stato italiano non aveva adottato alcuna misura concreta per far sì che le visite paterne potessero effettivamente svolgersi e, ancor più, non aveva intrapreso – in nove lunghi anni - nessuna azione nei confronti della madre, lasciando che si consolidasse una situazione nefasta derivante dall’inosservanza delle decisioni giudiziarie, la Corte EDU ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 8 della CEDU.

A fronte di ciò, l’Italia è stata condannata a risarcire al padre una somma di € 13.000,00 per il danno morale e di € 10.000 € per le spese legali sostenute dal ricorrente per agire dinnanzi ai Giudici italiani.

Una magra consolazione, però: si tratta, purtroppo, di una ricompensa monetaria che mai potrà restituire a quel padre e a quella figlia “il tempo perduto”.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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14-3-2020