Guida in stato di ebbrezza e confisca del veicolo: come ottenere la restituzione dell’auto?

In un precedente articolo (https://www.studiopalermomartini.it/page/blog/post/1077/guida-in-stato-debbrezza-come-difendersi) abbiamo trattato del reato di guida in stato di ebbrezza, analizzando le sanzioni previste dal nostro ordinamento e le possibili conseguenze in caso di condanna.

In particolare, abbiamo sottolineato che, nel caso in cui non vi siano fondate argomentazioni per potersi difendere nel merito dall’accusa, una soluzione vantaggiosa per l’imputato può essere quella di chiedere la conversione della pena in quella dei lavori di pubblica utilità.

Infatti, l’art. 186, comma 9 bis del Codice della Strada, come introdotto dalla L. 120/2010, prevede che, nel caso in cui non si sia provocato un incidente stradale e qualora non vi sia opposizione da parte dell’imputato, la pena (sia pecuniaria che detentiva) può essere sostituita con la prestazione di attività non retribuita a favore della collettività.

In tale ipotesi, all’esito del positivo svolgimento dei lavori di pubblica utilità, il reato viene dichiarato estinto e la sanzione della sospensione della patente dimezzata. Da ultimo, anche la confisca viene revocata ed il veicolo, di conseguenza, restituito al suo legittimo proprietario.

Una serie importante di benefici, dunque, che rendono questa soluzione assai vantaggiosa.

 

Ma cosa fare se non è possibile svolgere i lavori socialmente utili?

Questa strada, come detto poc’anzi, è preclusa nel caso di incidente stradale; inoltre, la persona interessata o il suo difensore devono tempestivamente reperire un ente disponibile ove svolgere i lavori, cosa che, per le più disparate ragioni, può essere tutt’altro che agevole.

In questo caso, un’altra soluzione da prendere in considerazione è quella di chiedere la sospensione del processo con messa alla prova.

Questo istituto, previsto dall’art. 168 bis, c.p., introdotto dalla L. 67/2014, prevede la possibilità che il processo, a richiesta dell’imputato, venga sospeso per un tempo che, nel caso della guida in stato di ebbrezza, non può superare i due anni. Durante questo periodo l’imputato è tenuto a svolgere un programma elaborato con l’Ufficio Esecuzione Penale Esterna, il quale prevede, tra le altre cose, l’adozione di condotte volte ad eliminare la conseguenze dannose o pericolose del reato e – sempre se possibile – il risarcimento del danno, nonché lo svolgimento di lavori di pubblica utilità.

La messa alla prova può essere concessa solo una volta, e l’esito positivo della stessa, comporta l’estinzione del reato.

Dunque, i lavori di pubblica utilità previsti dall’art. 186, comma 9 bis, C.d.S., e la messa alla prova sono, sotto molto aspetti, sovrapponibili: entrambi sono istituti premiali che, a fonte dello svolgimento di attività non retribuita, consentono di ottenere l’estinzione del reato.

Vi è però una differenza importante tra i due rimedi poiché la messa alla prova può essere richiesta anche in caso di incidente, ma la sua concessione non consente il dimezzamento della sospensione della patente.

 

Come si atteggiano, invece, i due istituti in relazione alla confisca dell’auto?

Sino ad ora, l’unico modo per evitare la confisca della vettura era svolgere i lavori socialmente utili, mentre scegliendo la messa alla prova occorreva rassegnarsi alla perdita del mezzo.

Infatti, anche in caso di esito positivo della messa alla prova, il Prefetto poteva disporre (e nella prassi effettivamente disponeva….) la confisca del veicolo. E proprio tale “effetto collaterale” rendeva la messa alla prova decisamente meno appetibile.

Tuttavia una recentissima sentenza della Corte Costituzionale è intervenuta sul punto, ritenendo ingiustificata questa diversità di trattamento.

Il Giudice delle Leggi, infatti, con la sentenza 24 aprile 2020, n. 75 ha raffrontato i due istituti, sottolineando come, in realtà, la messa alla prova costituisca una misura più impegnativa ed articolata, nell’ambito della quale lo svolgimento di attività lavorativa costituisce solo una parte delle previsioni del programma di trattamento.

Se così è, continuano i Giudici, è manifestamente irragionevole prevedere che, nel caso di svolgimento dei lavori di pubblica utilità la confisca venga automaticamente revocata, mentre nella messa alla prova, essa possa essere ugualmente disposta, e ciò nonostante il fatto che in entrambe le ipotesi venga richiesto lo svolgimento di attività lavorativa non retribuita e che entrambe prevedano quale conseguenza l’estinzione del reato.

Questa diversità di trattamento pare ancora più irragionevole, se si considera che, nel caso di esito positivo della messa alla prova, il Giudice non pronuncia una sentenza di condanna, ma una sentenza “in rito” con cui dichiara estinto il reato.

Se così è, continua la Corte, occorre ricordare che l’introduzione dell’istituto della messa alla prova per adulti è successiva alla previsione della possibilità di effettuare lavori di pubblica utilità per il reato di guida in stato di ebbrezza, di talché è necessario riportare in equilibrio il sistema, non essendo ragionevole fare derivare conseguenze così diverse da istituti in larga parte sovrapponibili.

Alla luce di queste argomentazioni, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 224 ter, comma 6, C.d.S. nella parte in cui prevede che, in ipotesi di esito positivo della messa alla prova, il Prefetto possa applicare la sanzione amministrativa accessoria della confisca.

Pertanto, in ragione di questa decisione, da ora in poi, in caso di esito positivo della messa alla prova, l’Autorità Amministrativa non potrà più disporre la confisca del veicolo, ma dovrà restituirlo all’avente diritto.

 

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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24-5-2020
Congedo parentale: coniugare genitorialità e lavoro è diritto o “utopia”?

Nell’ambito della tutela alla genitorialità, particolare importanza rivestono i c.d. congedi parentali previsti dagli artt. 32 e segg. del Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità ( D. lgs. del 26.03.2001, n. 151).

L’istituto in questione riveste, ai nostri giorni più che mai, carattere d’attualità in considerazione del fatto che l’emergenza sanitaria ancora in corso, che ha determinato la chiusura delle scuole di ogni ordine e grado, impone la necessità per migliaia di genitori di coordinare le esigenze lavorative (per alcuni mai interrotte e per altri che verranno a breve ripristinate) con quelle familiari.

La normativa citata prevede espressamente che “(1) Per ogni bambino, nei primi suoi dodici anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro secondo le modalità stabilite dal presente articolo. I relativi congedi parentali dei genitori non possono complessivamente eccedere il limite di dieci mesi, fatto salvo il disposto del comma 2 del presente articolo.

Nell'ambito del predetto limite, il diritto di astenersi dal lavoro compete :

a) alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità di cui al Capo III, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi ;

b) al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi, elevabile a sette nel caso di cui al comma 2;

c) qualora vi sia un solo genitore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a dieci mesi. […]

(2) Qualora il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi, il limite complessivo dei congedi parentali dei genitori è elevato a undici mesi.

La norma prevede, inoltre, la possibilità di fruire dei congedi parentali ad ore.

Sotto l’aspetto economico, con il messaggio INPS del 06/07/2015 - N. 4576 l’Istituto nazionale previdenza sociale ha chiarito che “i periodi congedo parentale fruiti da 3 a 6 anni di vita del figlio oppure da 3 a 6 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato sono indennizzati, entro il limite massimo complessivo tra i due genitori di 6 mesi, nella misura del 30% della retribuzione media giornaliera, a prescindere dalle condizioni di reddito del genitore richiedente”, mentre “I periodi di congedo parentale fruiti tra gli 8 anni ed i 12 anni di vita del bambino, oppure tra gli 8 anni ed i 12 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato, non sono in ogni caso indennizzabili”.

Tali congedi sono caratterizzati dall’essere un diritto soggettivo pieno e perfetto del dipendente, al cui godimento la normativa di cui sopra non pone limitazione alcuna; l'unica formalità (non sostanziale) richiesta dalla legge è il "termine di preavviso non inferiore a cinque giorni" (art. 32, comma 3, del D.lgs. del 26.03.2001, n. 151).

La Giurisprudenza è, infatti, granitica nel ritenere che “il congedo parentale - si configura come un diritto potestativo costituito dal comportamento con cui il titolare realizza da solo l'interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell'altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà” (in questo senso, per tutte, cfr. Cassazione Civile, sez. lav., 02/08/2010, (ud. 30/06/2010, dep. 02/08/2010), n.17984)

Accanto a questo istituto “tradizionale ed ordinario”, si è aggiunto il “congedo parentale straordinario” (o congedo COVID-19), previsto dagli artt. 23 e 25 del Decreto Legge del 17.03.2020 (convertito in Legge 24 aprile 2020 n. 27, che ha sostanzialmente confermato la previsione nella sua totalità) anch’esso diritto soggettivo pieno e perfetto in quanto non richiede né giustificazione, né motivazione, essendo inibito al datore di lavoro qualsiasi sindacato di merito sulle ragioni della richiesta, (fatte salve- s'intende – la sussistenza di ragioni ostative esterne, come, per esempio, che il coniuge non sia disoccupato e/o che usufruisca di benefici analoghi e/o che usufruisca di strumenti di sostegno al reddito).

Come ha chiarito anche l’Istituto Nazionale della Previdenza sociale nella Circolare del 25.03.20 n. 45, il nuovo congedo COVID-19 garantisce maggiori tutele rispetto a quelle di cui i genitori stessi possono ordinariamente beneficiare per la cura dei figli avvalendosi del congedo parentale, per consentire ai genitori medesimi di affrontare il disagio connesso alla sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche.

Le principali novità rispetto alla misura ordinaria del congedo parentale riguardano:

- le nuove percentuali di indennizzo per fasce di età dei figli;

- la tutela oltre i massimali ordinari.

In particolare, il congedo COVID-19 riconosce ai genitori un'indennità pari al 50% della retribuzione, nel caso in cui sia chiesto per un figlio fino ai 12 anni di età. Viene dunque ampliata la tutela riconosciuta in caso di fruizione del normale congedo parentale, per il quale è prevista un'indennità pari al 30%, peraltro, subordinata alla presenza di particolari condizioni anagrafiche e reddituali.

La possibilità di fruire del congedo COVID-19 è, inoltre, riconosciuta anche nei casi in cui la tutela del congedo parentale non sia più fruibile e, nello specifico:

- ai genitori che abbiano già raggiunto i limiti individuali e di coppia previsti dalla specifica normativa sul congedo parentale (art. 32 del citato D.lgs. n. 151/2001);

- ai genitori che abbiano figli di età compresa tra i 12 ed i 16 anni.

A conclusione di questo breve excursus possiamo senza dubbio affermare che, essendo in presenza di un diritto soggettivo pieno e perfetto del dipendente, l’eventuale rifiuto e/o limitazione alla fruizione dei congedi da parte del datore di lavoro si configura come un’illecita compromissione idonea a trovare piena soddisfazione, se del caso, anche in sede giudiziale.

Non resta che attendere gli ulteriori sviluppi normativi sul punto, nell’auspicio che la situazione di emergenza possa rientrare il prima possibile.

 

Avv. Maria Rosaria Iannelli®

 

Foto di Courtany tratta da Pixabay

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3-5-2020
Figli contesi e Covid-19: quando la confusione dei tribunali non aiuta.

Ci siamo già chiesti qualche tempo fa se il figlio di genitori separati conservasse o meno il diritto di incontrare la mamma e il papà anche durante "l’emergenza coronavirus" e, in particolare, nonostante la vigenza dei noti divieti di spostamento al di fuori del Comune di residenza.

Nell’articolo del 17 marzo scorso, si era concluso – anche alla luce della prima pronuncia giurisprudenziale edita e dei chiarimenti del Governo – per l’ammissibilità degli incontri tra padre/madre e figli nei termini previsti dai provvedimenti di separazione e divorzio, pur con le dovute cautele.

A seguito dell’intervento del D.P.C.M. del 22.03.2020, che ha reso ancor più stringente l’obbligo di “rimanere a casa”, consentendo gli spostamenti solo in caso di comprovate esigenze lavorative, assoluta urgenza o motivi di salute, abbiamo però dato conto dell’affermarsi di una giurisprudenza prevalentemente orientata a sospendere gli incontri del genitore non collocatario con la prole, poiché il diritto di visita del papà (o più raramente della mamma) doveva ritenersi recessivo rispetto al diritto alla salute del figlio e, più nello specifico, al primario interesse del bambino a non esporsi al rischio di contagio.

Gli incontri con il genitore venivano così, in molti casi, sospesi e sostituiti con videochiamate quotidiane. (Si rinvia per un approfondimento al precedente contributo https://www.studiopalermomartini.it/page/blog/post/1481/il-contenimento-del-contagio-implica-la-sospensione-degli-incontri-genitori-figli).

Sul finire del mese di marzo e nella prima metà di aprile, si è, viceversa, assistito ad una virata in senso contrario, verosimilmente dovuta anche ad una lenta regressione del contagio e ai chiarimenti – sia pur meramente interpretativi – rinvenibili delle F.A.Q. del Governo e nel modello di autocertificazione del 26.03.2020.

Ad inaugurare il nuovo corso è stato il Tribunale di Verona (decreto d.d. 27/03/2020) che, non solo ha affermato la liceità degli spostamenti del minore affinché possa incontrare entrambi i genitori, ma ha fissato un calendario di visite ad hoc per il periodo di efficacia delle misure di contenimento del contagio. Secondo questo calendario temporaneo i figli risiederanno per 2 settimane con il papà e le 2 successive con la mamma e entrambi i genitori potranno colloquiare quotidianamente con i figli via videochiamata.

Questa soluzione è apparsa sin da subito particolarmente coraggiosa e lungimirante consentendo ai figli di ridurre al minimo gli spostamenti (e quindi il rischio di contagio) e di mantenere uno stretto contatto con entrambe le figure genitoriali di riferimento in un periodo particolarmente delicato come quello attuale.

Nel solco tracciato da Verona, si sono mossi pure i decreti dei Tribunali di Terni (d.d. 30.03.2020), Brescia (d.d. 31.03.2020), Bari (d.d. 01.04.2020), Treviso (d.d. 03.04.2020), Torre Annunziata (d.d. 06.04.2020) e La Spezia (d.d. 07.04.2020), i quali hanno rigettato le richieste di sospensione/modifica dei diritti di visita e imposto l’immediato ripristino del regime ordinario di affidamento e collocazione (con il recupero delle visite “perse” nelle more del giudizio).

Tali decisioni sono state motivate affermando che, ove nel caso concreto non sussistano rischi specifici per la salute (ad es. svolgimento da parte del genitore di un’attività lavorativa ad elevato rischio, provenienza da zone ad alta densità di contagio, impossibilità di assicurare il trasporto o la permanenza abitativa del figlio in condizioni di sicurezza, sintomi compatibili con la malattia o accertata positività al Covid-19, ecc.) connessi agli incontri genitori-figli, essi devono ritenersi consentiti ed, anzi, doverosi nei termini disciplinati dalle sentenze di separazione e divorzio (o dall’accordo delle parti in mancanza di provvedimenti ad hoc).

L’esercizio del diritto-dovere di visita è, dunque, lecito e va salvaguardato quale attuazione del diritto di rilievo costituzionale e convenzionale alla bigenitorialità, essendo – in assenza di specifici rischi per la salute - preminente l’interesse del bambino a conservare un rapporto equilibrato, regolare e sereno con entrambi i genitori, tanto più in una situazione eccezionale quale quella in atto, in cui deve essere maggiormente salvaguardata la serenità del bambino, anche in termine di conservazione delle sue abitudini.

Ciascuno dei genitori dovrà poi indubbiamente assicurare, nei tempi di permanenza del minore presso di sé, il rigoroso rispetto delle misure di contenimento del contagio e l’adozione delle più opportune cautele per il figlio, ma, del resto, l’affermazione di tale “regola” dovrebbe essere quasi superflua, posto che la capacità genitoriale implica anche la piena idoneità all’accudimento e protezione del bambino.

Altre pronunce si sono limitate più timidamente a confermare che le restrizioni normative agli spostamenti non implicano una sospensione degli incontri del genitore non collocatario con la prole, poiché il diritto-dovere di visita rientra tra le situazioni di necessità e, pertanto, può essere esercitato, pur con le dovute cautele a garanzia dei soggetti coinvolti (così, ad es., Trib. Minori di Roma d.d. 07.04.2020; Trib. Udine d.d. 06.04.2020)

Non sono mancate, però, pronunce difformi che hanno ritenuto il diritto di visita paterno/materno potesse essere surrogato con colloqui quotidiani da remoto, sino al termine dell’emergenza sanitaria in corso (in questo senso cfr. Trib. Napoli del 26.03.2020; Trib. Trento del 31.03.2020; Trib. Bolzano del 03/04/2020 che ha previsto, inoltre, il diritto del padre di recuperare “le visite perdute”). Tali pronunce trascurano, però, che la situazione emergenziale sta perdurando ormai da due mesi e che, in assenza di un concreto rischio di pregiudizio per il minore, il colloquio con il papà/mamma a distanza non è affatto assimilabile ad un incontro in uno spazio neutro, poichè risente, soprattutto nelle situazioni altamente conflittuali, della presenza (e del giudizio) del genitore collocatario rispetto a tali colloqui.

In presenza di una situazione emergenziale e di un incessante rincorrersi di misure normative assai poco chiare, non resta alle parti che mettere in atto un grande senso di responsabilità nell’esclusivo interesse dei figli, anche se nella prassi ciò accade solo per pochissimi genitori virtuosi.

Per le coppie genitoriali che presentano una conflittualità già elevata, invece, la confusione giurisprudenziale non fa che acuire ancor più le tensioni e privare il figlio di una importante figura affettiva di riferimento, figura che, purtroppo, spesso può solo “sperare che ci sia un Giudice a Berlino”.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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25-4-2020
Alimenti freschi, anzi freschissimi….anzi congelati….

Vi è mai capitato di fare degli acquisti, piuttosto che andare al ristorante o al bar, e provare quella spiacevole sensazione di non aver fatto proprio “un affare”?

Ma perché quella grigliata di pesce, che il cameriere ha spergiurato essere freschissimo e appena pescato, continua a starmi sullo stomaco? E quella brioche che mi è stata spacciata come appena sfornata, perché sembrava "di gomma"?

Capita talvolta in quelle occasioni di chiedersi: "ma un commerciante può sottacere che il prodotto non è fresco, bensì congelato, piuttosto che surgelato all’origine, restando impunito?"

All'evidenza NO, perché, al di là del fatto che ne risentirà la sua reputazione commerciale, tale condotta potrebbe configurare diversi reati, in primis quello di frode nell’esercizio del commercio, previsto e punito dall’art. 515 c.p.

Anzitutto, occorre precisare che si tratta di una fattispecie residuale, ossia che viene in rilevo solo se la condotta contestata non integra altro e più grave reato (ad esempio, quello di truffa o fattispecie incriminatrici speciali previste in materia alimentare).

In particolare, l’ipotesi di cui all’art. 515 c.p. sanziona chiunque nell’esercizio di un’attività commerciale ovvero di uno spaccio aperto al pubblico, consegna all’acquirente una cosa mobile per un'altra, ovvero una cosa mobile per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita.

Non occorre che il soggetto attivo sia un commerciante in senso stretto, essendo sufficiente l’esercizio di fatto di un’attività commerciale, attività che può essere esercitata anche temporaneamente o occasionalmente ovvero, addirittura in maniera illecita.

La condotta materiale sanzionata consiste nel consegnare all’acquirente una cosa mobile non conforme a quella pattuita, ossia quello che viene definito un aliud pro alio.

Il fatto che il legislatore si riferisca genericamente al concetto di “consegna”, porta come conseguenza che il reato in parola si potrà configurare in presenza di qualunque contratto (e non solo quello di compravendita) che comporti la dazione di un bene materiale (ad esclusione del denaro) da un soggetto ad un altro.

 

Ma in cosa deve consistere questa difformità?

Essa potrà consistere in una differenza di genere o specie (una cosa per un’altra) o origine (“olio pugliese”), provenienza (“prodotto con solo latte italiano”) , quantità o qualità (per es. fresco, congelato, ma anche nuovo/usato/rigenerato, ecc...).

Tuttavia, perché sia integrato tale reato, non occorre che la cosa sostituita sia contrassegnata da un marchio o comunque tutelata da specifiche disposizioni di legge (si pensi per esempio alle denominazioni o indicazioni geografiche D.O.C., D.O.C.G. e affini) essendo sufficiente la mera difformità tra quanto pattuito e quanto effettivamente consegnato.

Infatti, il bene giuridico protetto è assai ampio: da un lato, si tutela l’interesse di chi richiede un bene (spesso un consumatore) a non ricevere una cosa difforme per caratteristiche a quanto richiesto, e, dall’altro, l’interesse del produttore dei beni a non vedere scambiato surrettiziamente quanto commercializzato con prodotti diversi (cfr. Cass. Pen., sent. n. 4375/1997).

Altra interpretazione mette al centro della tutela l’interesse dello Stato al leale esercizio del commercio (cfr. Cass. Pen., sent. 8762/1981), ottica che sarebbe coerente con la scelta da parte del legislatore di prevedere un reato che, come nel caso di specie, è procedibile d’ufficio.

Ma perché è importante tale distinzione?

Perché, se si ritiene che il reato sia posto a tutela di un bene giuridico superindividuale (ossia, il leale esercizio del commercio), nessuna rilevanza può essere data all’eventuale accettazione della cosa diversa da parte dell’acquirente (in questo senso, tra le altre, cfr. Cass. Pen., sent. 853/1978).

Ancora, in quest’ottica, è irrilevante che dal fatto non sia derivato alcun danno al soggetto passivo (ad esempio, perché il compratore ha pagato il giusto prezzo per la cosa) o che l’acquirente sia stato in grado di rendersi conto della diversità del bene.

Altro aspetto da sottolineare è che per realizzare tale reato è sufficiente il dolo generico dell’agente, ossia la coscienza e volontà di consegnare una cosa diversa da quella stabilita, e, quindi, non è necessario che il “commerciante” si proponga come scopo l’inganno o il danno dell’acquirente (così Cass. Pen., n. 6436/1975).

Questo reato si configura con la consegna, tuttavia, è pacificamente ammesso il tentativo, che si ravvisa in tutte quelle ipotesi in cui il commerciante (nell’accezione lata già indicata) ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a consegnare la merce.

In merito, non è richiesto che si arrivi ad una vera e propria contrattazione, essendo sufficiente anche la semplice offerta al pubblico, sempre a condizione che la stessa possa essere considerata univoca, secondo la disciplina prevista dall’art. 56 c.p. per il tentativo.

Anche di recente, la Cassazione ha riaffermato che la disponibilità da parte di un ristoratore di alimenti surgelati, non indicati come tali negli espositori o nei menù, integra il tentativo punibile, a prescindere dalla concreta contrattazione: infatti, la mera disponibilità di tali alimenti all’interno dell’esercizio commerciale è indice univoco della volontà dell’esercente di consegnare ai clienti una cosa difforme rispetto a quella pattuita (in tal senso, da ultimo, Cass. Pen., n. 10375/2020).

In conclusione, in caso di sussistenza del reato, al di là della sanzione penale (invero abbastanza blanda: reclusione da 15 giorni a due anni ovvero multa fino a 2.065 €) occorre sottolineare che, ai sensi dell’art. 518 c.p., la condanna per frode nell'esercizio del commercio comporta la pubblicazione della sentenza.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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22-4-2020
Una piantina in casa...: i chiarimenti delle Sezioni Unite.

Recentemente sono state depositate le motivazioni di una importante decisione resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite in materia di coltivazioni di piante da cui siano ricavabili sostanze stupefacenti (trattasi di Cass. SS.UU. pen., Sent. n. 12348/2020).

L’importanza della questione trattata, che spesso si affronta nelle aule di tribunale, ci induce ad alcune riflessioni.

Anzitutto, in via generale, occorre precisare che il nostro ordinamento in tema di stupefacenti non punisce solo lo “spaccio”, inteso come vendita di sostanze stupefacenti a fonte di un corrispettivo in denaro, bensì sanziona un coacervo di ipotesi: sono infatti ricomprese nelle condotte punite dall’art. 73, del, D.P.R. n. 309/90 (Testo unico in materia di Stupefacenti) la coltivazione, la produzione, la fabbricazione, l’estrazione, la vendita, l’offerta o la messa in vendita, la cessione, la distribuzione, il commercio, il trasporto, il procurare ad altri, l’invio, il passaggio o la spedizione in transito, la consegna per qualsiasi scopo o comunque la detenzione, ad eccezione della detenzione per uso personale.

Viceversa, fuoriescono dal campo dell’art. 73 del Testo Unico le ipotesi di importazione, esportazione, acquisto, ricezione e detenzione per uso personale, che costituiscono condotte sanzionate dal (solo) punto di vista amministrativo dall’art. 75, D.P.R. n. 309/90.

 

In questo scenario, come si colloca la coltivazione “domestica” di marijuana?

In prima battuta, le Sezioni Unite ribadiscono che la coltivazione è prevista tra le condotte tipiche di cui all’art. 73, D.P.R. 309/90, e non in quelle di cui all’art. 75 del Testo Unico: in altri termini la volontà del legislatore sarebbe quella di sanzionare sempre la coltivazione, tanto quella per ricavare stupefacente destinato ad un uso personale, quanto quella finalizzata alla produzione per lo spaccio).

Del resto, la condotta di colui che coltiva marijuana destinata all’autoconsumo non può neppure essere ricondotta nel concetto di “detenzione personale” di cui all’art. 75, T.U. Stupefacenti, essendo la coltivazione e la detenzione concetti ben distinti.

Lo scopo avuto di mira dal legislatore, infatti, è quello di escludere dal novero delle condotte penalmente rilevanti solo le ipotesi che abbiano diretta correlazione con il consumo, come appunto la detenzione, ove - tra le altre cose - si è già di fonte ad un preciso quantitativo di sostanza.

In tal modo, la possibilità di ricondurre la detenzione ad un utilizzo personale, piuttosto che alla cessione a terzi, viene ancorata sulla base di parametri oggettivi, come la quantità e qualità dello stupefacente, le modalità di presentazione dello stesso, il peso lordo, il confezionamento unitario o frazionato e di altre circostanze dell’azione.

Così non avviene nel caso della coltivazione, ove è impossibile, determinare a priori il quantitativo di stupefacente ricavabile.

Sulla base di tali ragioni, è stata ritenuta non irragionevole la scelta del legislatore di punire in maniera più severa rispetto alla mera detenzione condotte come la coltivazione, non legate con un nesso di immediatezza al consumo.

 

Dunque la coltivazione integra sempre reato? No, ma occorre distinguere...

La risposta che danno le Sezione Unite impone di verificare la tipicità della condotta sotto diversi profili:

A) da un lato, la pianta coltivata deve essere conforme al tipo botanico vietato (per es. marijuana, piuttosto che canapa industriale);

B) per altro verso, occorre accertare l’attitudine della pianta coltivata – anche per le modalità di coltivazione - a giungere a maturazione, e dunque la sua idoneità a produrre sostanze vietate;

C) infine, il concetto di “coltivazione” penalmente rilevante deve essere adeguatamente circoscritto, escludendo la coltivazione di minime dimensioni, finalizzate al consumo esclusivamente personale.

In altri termini, le Sezioni Unite accolgono un’interpretazione restrittiva della fattispecie, nell’ottica di non anticipare eccessivamente la tutela penale.

L’irrilevanza penale della coltivazione domestica dovrà essere, quindi, valutata caso per caso sulla base di una serie di presupposti oggettivi che devono essere congiuntamente presenti, ossia:

- la minima dimensione della coltivazione;

- lo svolgimento in forma domestica e non industriale;

- la rudimentalità delle tecniche utilizzate;

- lo scarso numero di piante;

- la mancanza di indici di un inserimento dell’attività nell’ambito del mercato degli stupefacenti;

- l’oggettiva destinazione di quanto prodotto all’uso personale esclusivo del coltivatore.

Ma ciò non basta: infatti, a fronte di un fatto tipico (ossia di una condotta riconducibile al concetto di coltivazione avuto in mente dal legislatore) occorrerà verificare pure la sua idoneità a danneggiare o mettere in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice, ossia l'offensività in concreto dell’attività di coltivazione.

Posto che, secondo le Sezioni Unite, il bene giuridico tutelato è solo la salute – individuale o collettiva – con l’esclusione di altri valori, come il “benessere delle future generazioni”, pur in passato evocati da una certa giurisprudenza – occorre verificare se in concreto la condotta abbia effettivamente leso o messo in pericolo la salute.

In punto, occorre effettuare una distinzione con riguardo a due possibili situazioni:

- se il ciclo di sviluppo delle piante è completato, si verificherà se la coltivazione ha prodotto o meno una sostanza con effetti stupefacenti;

- se, invece, al momento dell’accertamento del fatto le piante non sono (ancora) giunte ad una fase di sviluppo tale da generare un effetto drogante, si dovrà valutarne l’attitudine – anche per le modalità di coltivazione – a giungere ad una futura maturazione e, quindi, a produrre sostanze psicoattive.

Dunque, la coltivazione diverrà penalmente rilevante solo una volta accertata da un lato, la tipicità della condotta, e, dall’altro, la sua offensività in concreto nei confronti del bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice.

Questa sentenza ha il duplice pregio di proporre all’interprete un percorso da seguire al fine di valutare la rilevanza penale o meno della condotta di coltivazione domestica, facendo ordine tra una stratificazione di pronunce non sempre coerenti e risultando in linea sia col dato normativo, che con il comune sentire. Tuttavia, ma forse non poteva essere diversamente, la valutazione viene sempre rimessa alla sensibilità del giudice di merito che, caso per caso, dovrà verificare in concreto, sulla base di parametri assai labili, la riconducibilità della condotta alla fattispecie astratta.

Ciò significa, da un lato, un grande margine di discrezionalità per il giudicante e, dall’altro, un grado elevato di incertezza per il cittadino, che non dispone di indicazioni chiare ed univoche per determinare la liceità penale o meno della propria condotta.

 

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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20-4-2020