Guida in stato di ebbrezza e confisca del veicolo: come ottenere la restituzione dell’auto?

In un precedente articolo (https://www.studiopalermomartini.it/page/blog/post/1077/guida-in-stato-debbrezza-come-difendersi) abbiamo trattato del reato di guida in stato di ebbrezza, analizzando le sanzioni previste dal nostro ordinamento e le possibili conseguenze in caso di condanna.

In particolare, abbiamo sottolineato che, nel caso in cui non vi siano fondate argomentazioni per potersi difendere nel merito dall’accusa, una soluzione vantaggiosa per l’imputato può essere quella di chiedere la conversione della pena in quella dei lavori di pubblica utilità.

Infatti, l’art. 186, comma 9 bis del Codice della Strada, come introdotto dalla L. 120/2010, prevede che, nel caso in cui non si sia provocato un incidente stradale e qualora non vi sia opposizione da parte dell’imputato, la pena (sia pecuniaria che detentiva) può essere sostituita con la prestazione di attività non retribuita a favore della collettività.

In tale ipotesi, all’esito del positivo svolgimento dei lavori di pubblica utilità, il reato viene dichiarato estinto e la sanzione della sospensione della patente dimezzata. Da ultimo, anche la confisca viene revocata ed il veicolo, di conseguenza, restituito al suo legittimo proprietario.

Una serie importante di benefici, dunque, che rendono questa soluzione assai vantaggiosa.

 

Ma cosa fare se non è possibile svolgere i lavori socialmente utili?

Questa strada, come detto poc’anzi, è preclusa nel caso di incidente stradale; inoltre, la persona interessata o il suo difensore devono tempestivamente reperire un ente disponibile ove svolgere i lavori, cosa che, per le più disparate ragioni, può essere tutt’altro che agevole.

In questo caso, un’altra soluzione da prendere in considerazione è quella di chiedere la sospensione del processo con messa alla prova.

Questo istituto, previsto dall’art. 168 bis, c.p., introdotto dalla L. 67/2014, prevede la possibilità che il processo, a richiesta dell’imputato, venga sospeso per un tempo che, nel caso della guida in stato di ebbrezza, non può superare i due anni. Durante questo periodo l’imputato è tenuto a svolgere un programma elaborato con l’Ufficio Esecuzione Penale Esterna, il quale prevede, tra le altre cose, l’adozione di condotte volte ad eliminare la conseguenze dannose o pericolose del reato e – sempre se possibile – il risarcimento del danno, nonché lo svolgimento di lavori di pubblica utilità.

La messa alla prova può essere concessa solo una volta, e l’esito positivo della stessa, comporta l’estinzione del reato.

Dunque, i lavori di pubblica utilità previsti dall’art. 186, comma 9 bis, C.d.S., e la messa alla prova sono, sotto molto aspetti, sovrapponibili: entrambi sono istituti premiali che, a fonte dello svolgimento di attività non retribuita, consentono di ottenere l’estinzione del reato.

Vi è però una differenza importante tra i due rimedi poiché la messa alla prova può essere richiesta anche in caso di incidente, ma la sua concessione non consente il dimezzamento della sospensione della patente.

 

Come si atteggiano, invece, i due istituti in relazione alla confisca dell’auto?

Sino ad ora, l’unico modo per evitare la confisca della vettura era svolgere i lavori socialmente utili, mentre scegliendo la messa alla prova occorreva rassegnarsi alla perdita del mezzo.

Infatti, anche in caso di esito positivo della messa alla prova, il Prefetto poteva disporre (e nella prassi effettivamente disponeva….) la confisca del veicolo. E proprio tale “effetto collaterale” rendeva la messa alla prova decisamente meno appetibile.

Tuttavia una recentissima sentenza della Corte Costituzionale è intervenuta sul punto, ritenendo ingiustificata questa diversità di trattamento.

Il Giudice delle Leggi, infatti, con la sentenza 24 aprile 2020, n. 75 ha raffrontato i due istituti, sottolineando come, in realtà, la messa alla prova costituisca una misura più impegnativa ed articolata, nell’ambito della quale lo svolgimento di attività lavorativa costituisce solo una parte delle previsioni del programma di trattamento.

Se così è, continuano i Giudici, è manifestamente irragionevole prevedere che, nel caso di svolgimento dei lavori di pubblica utilità la confisca venga automaticamente revocata, mentre nella messa alla prova, essa possa essere ugualmente disposta, e ciò nonostante il fatto che in entrambe le ipotesi venga richiesto lo svolgimento di attività lavorativa non retribuita e che entrambe prevedano quale conseguenza l’estinzione del reato.

Questa diversità di trattamento pare ancora più irragionevole, se si considera che, nel caso di esito positivo della messa alla prova, il Giudice non pronuncia una sentenza di condanna, ma una sentenza “in rito” con cui dichiara estinto il reato.

Se così è, continua la Corte, occorre ricordare che l’introduzione dell’istituto della messa alla prova per adulti è successiva alla previsione della possibilità di effettuare lavori di pubblica utilità per il reato di guida in stato di ebbrezza, di talché è necessario riportare in equilibrio il sistema, non essendo ragionevole fare derivare conseguenze così diverse da istituti in larga parte sovrapponibili.

Alla luce di queste argomentazioni, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 224 ter, comma 6, C.d.S. nella parte in cui prevede che, in ipotesi di esito positivo della messa alla prova, il Prefetto possa applicare la sanzione amministrativa accessoria della confisca.

Pertanto, in ragione di questa decisione, da ora in poi, in caso di esito positivo della messa alla prova, l’Autorità Amministrativa non potrà più disporre la confisca del veicolo, ma dovrà restituirlo all’avente diritto.

 

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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24-5-2020
Congedo parentale: coniugare genitorialità e lavoro è diritto o “utopia”?

Nell’ambito della tutela alla genitorialità, particolare importanza rivestono i c.d. congedi parentali previsti dagli artt. 32 e segg. del Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità ( D. lgs. del 26.03.2001, n. 151).

L’istituto in questione riveste, ai nostri giorni più che mai, carattere d’attualità in considerazione del fatto che l’emergenza sanitaria ancora in corso, che ha determinato la chiusura delle scuole di ogni ordine e grado, impone la necessità per migliaia di genitori di coordinare le esigenze lavorative (per alcuni mai interrotte e per altri che verranno a breve ripristinate) con quelle familiari.

La normativa citata prevede espressamente che “(1) Per ogni bambino, nei primi suoi dodici anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro secondo le modalità stabilite dal presente articolo. I relativi congedi parentali dei genitori non possono complessivamente eccedere il limite di dieci mesi, fatto salvo il disposto del comma 2 del presente articolo.

Nell'ambito del predetto limite, il diritto di astenersi dal lavoro compete :

a) alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità di cui al Capo III, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi ;

b) al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi, elevabile a sette nel caso di cui al comma 2;

c) qualora vi sia un solo genitore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a dieci mesi. […]

(2) Qualora il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi, il limite complessivo dei congedi parentali dei genitori è elevato a undici mesi.

La norma prevede, inoltre, la possibilità di fruire dei congedi parentali ad ore.

Sotto l’aspetto economico, con il messaggio INPS del 06/07/2015 - N. 4576 l’Istituto nazionale previdenza sociale ha chiarito che “i periodi congedo parentale fruiti da 3 a 6 anni di vita del figlio oppure da 3 a 6 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato sono indennizzati, entro il limite massimo complessivo tra i due genitori di 6 mesi, nella misura del 30% della retribuzione media giornaliera, a prescindere dalle condizioni di reddito del genitore richiedente”, mentre “I periodi di congedo parentale fruiti tra gli 8 anni ed i 12 anni di vita del bambino, oppure tra gli 8 anni ed i 12 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato, non sono in ogni caso indennizzabili”.

Tali congedi sono caratterizzati dall’essere un diritto soggettivo pieno e perfetto del dipendente, al cui godimento la normativa di cui sopra non pone limitazione alcuna; l'unica formalità (non sostanziale) richiesta dalla legge è il "termine di preavviso non inferiore a cinque giorni" (art. 32, comma 3, del D.lgs. del 26.03.2001, n. 151).

La Giurisprudenza è, infatti, granitica nel ritenere che “il congedo parentale - si configura come un diritto potestativo costituito dal comportamento con cui il titolare realizza da solo l'interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell'altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà” (in questo senso, per tutte, cfr. Cassazione Civile, sez. lav., 02/08/2010, (ud. 30/06/2010, dep. 02/08/2010), n.17984)

Accanto a questo istituto “tradizionale ed ordinario”, si è aggiunto il “congedo parentale straordinario” (o congedo COVID-19), previsto dagli artt. 23 e 25 del Decreto Legge del 17.03.2020 (convertito in Legge 24 aprile 2020 n. 27, che ha sostanzialmente confermato la previsione nella sua totalità) anch’esso diritto soggettivo pieno e perfetto in quanto non richiede né giustificazione, né motivazione, essendo inibito al datore di lavoro qualsiasi sindacato di merito sulle ragioni della richiesta, (fatte salve- s'intende – la sussistenza di ragioni ostative esterne, come, per esempio, che il coniuge non sia disoccupato e/o che usufruisca di benefici analoghi e/o che usufruisca di strumenti di sostegno al reddito).

Come ha chiarito anche l’Istituto Nazionale della Previdenza sociale nella Circolare del 25.03.20 n. 45, il nuovo congedo COVID-19 garantisce maggiori tutele rispetto a quelle di cui i genitori stessi possono ordinariamente beneficiare per la cura dei figli avvalendosi del congedo parentale, per consentire ai genitori medesimi di affrontare il disagio connesso alla sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche.

Le principali novità rispetto alla misura ordinaria del congedo parentale riguardano:

- le nuove percentuali di indennizzo per fasce di età dei figli;

- la tutela oltre i massimali ordinari.

In particolare, il congedo COVID-19 riconosce ai genitori un'indennità pari al 50% della retribuzione, nel caso in cui sia chiesto per un figlio fino ai 12 anni di età. Viene dunque ampliata la tutela riconosciuta in caso di fruizione del normale congedo parentale, per il quale è prevista un'indennità pari al 30%, peraltro, subordinata alla presenza di particolari condizioni anagrafiche e reddituali.

La possibilità di fruire del congedo COVID-19 è, inoltre, riconosciuta anche nei casi in cui la tutela del congedo parentale non sia più fruibile e, nello specifico:

- ai genitori che abbiano già raggiunto i limiti individuali e di coppia previsti dalla specifica normativa sul congedo parentale (art. 32 del citato D.lgs. n. 151/2001);

- ai genitori che abbiano figli di età compresa tra i 12 ed i 16 anni.

A conclusione di questo breve excursus possiamo senza dubbio affermare che, essendo in presenza di un diritto soggettivo pieno e perfetto del dipendente, l’eventuale rifiuto e/o limitazione alla fruizione dei congedi da parte del datore di lavoro si configura come un’illecita compromissione idonea a trovare piena soddisfazione, se del caso, anche in sede giudiziale.

Non resta che attendere gli ulteriori sviluppi normativi sul punto, nell’auspicio che la situazione di emergenza possa rientrare il prima possibile.

 

Avv. Maria Rosaria Iannelli®

 

Foto di Courtany tratta da Pixabay

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3-5-2020
Figli contesi e Covid-19: quando la confusione dei tribunali non aiuta.

Ci siamo già chiesti qualche tempo fa se il figlio di genitori separati conservasse o meno il diritto di incontrare la mamma e il papà anche durante "l’emergenza coronavirus" e, in particolare, nonostante la vigenza dei noti divieti di spostamento al di fuori del Comune di residenza.

Nell’articolo del 17 marzo scorso, si era concluso – anche alla luce della prima pronuncia giurisprudenziale edita e dei chiarimenti del Governo – per l’ammissibilità degli incontri tra padre/madre e figli nei termini previsti dai provvedimenti di separazione e divorzio, pur con le dovute cautele.

A seguito dell’intervento del D.P.C.M. del 22.03.2020, che ha reso ancor più stringente l’obbligo di “rimanere a casa”, consentendo gli spostamenti solo in caso di comprovate esigenze lavorative, assoluta urgenza o motivi di salute, abbiamo però dato conto dell’affermarsi di una giurisprudenza prevalentemente orientata a sospendere gli incontri del genitore non collocatario con la prole, poiché il diritto di visita del papà (o più raramente della mamma) doveva ritenersi recessivo rispetto al diritto alla salute del figlio e, più nello specifico, al primario interesse del bambino a non esporsi al rischio di contagio.

Gli incontri con il genitore venivano così, in molti casi, sospesi e sostituiti con videochiamate quotidiane. (Si rinvia per un approfondimento al precedente contributo https://www.studiopalermomartini.it/page/blog/post/1481/il-contenimento-del-contagio-implica-la-sospensione-degli-incontri-genitori-figli).

Sul finire del mese di marzo e nella prima metà di aprile, si è, viceversa, assistito ad una virata in senso contrario, verosimilmente dovuta anche ad una lenta regressione del contagio e ai chiarimenti – sia pur meramente interpretativi – rinvenibili delle F.A.Q. del Governo e nel modello di autocertificazione del 26.03.2020.

Ad inaugurare il nuovo corso è stato il Tribunale di Verona (decreto d.d. 27/03/2020) che, non solo ha affermato la liceità degli spostamenti del minore affinché possa incontrare entrambi i genitori, ma ha fissato un calendario di visite ad hoc per il periodo di efficacia delle misure di contenimento del contagio. Secondo questo calendario temporaneo i figli risiederanno per 2 settimane con il papà e le 2 successive con la mamma e entrambi i genitori potranno colloquiare quotidianamente con i figli via videochiamata.

Questa soluzione è apparsa sin da subito particolarmente coraggiosa e lungimirante consentendo ai figli di ridurre al minimo gli spostamenti (e quindi il rischio di contagio) e di mantenere uno stretto contatto con entrambe le figure genitoriali di riferimento in un periodo particolarmente delicato come quello attuale.

Nel solco tracciato da Verona, si sono mossi pure i decreti dei Tribunali di Terni (d.d. 30.03.2020), Brescia (d.d. 31.03.2020), Bari (d.d. 01.04.2020), Treviso (d.d. 03.04.2020), Torre Annunziata (d.d. 06.04.2020) e La Spezia (d.d. 07.04.2020), i quali hanno rigettato le richieste di sospensione/modifica dei diritti di visita e imposto l’immediato ripristino del regime ordinario di affidamento e collocazione (con il recupero delle visite “perse” nelle more del giudizio).

Tali decisioni sono state motivate affermando che, ove nel caso concreto non sussistano rischi specifici per la salute (ad es. svolgimento da parte del genitore di un’attività lavorativa ad elevato rischio, provenienza da zone ad alta densità di contagio, impossibilità di assicurare il trasporto o la permanenza abitativa del figlio in condizioni di sicurezza, sintomi compatibili con la malattia o accertata positività al Covid-19, ecc.) connessi agli incontri genitori-figli, essi devono ritenersi consentiti ed, anzi, doverosi nei termini disciplinati dalle sentenze di separazione e divorzio (o dall’accordo delle parti in mancanza di provvedimenti ad hoc).

L’esercizio del diritto-dovere di visita è, dunque, lecito e va salvaguardato quale attuazione del diritto di rilievo costituzionale e convenzionale alla bigenitorialità, essendo – in assenza di specifici rischi per la salute - preminente l’interesse del bambino a conservare un rapporto equilibrato, regolare e sereno con entrambi i genitori, tanto più in una situazione eccezionale quale quella in atto, in cui deve essere maggiormente salvaguardata la serenità del bambino, anche in termine di conservazione delle sue abitudini.

Ciascuno dei genitori dovrà poi indubbiamente assicurare, nei tempi di permanenza del minore presso di sé, il rigoroso rispetto delle misure di contenimento del contagio e l’adozione delle più opportune cautele per il figlio, ma, del resto, l’affermazione di tale “regola” dovrebbe essere quasi superflua, posto che la capacità genitoriale implica anche la piena idoneità all’accudimento e protezione del bambino.

Altre pronunce si sono limitate più timidamente a confermare che le restrizioni normative agli spostamenti non implicano una sospensione degli incontri del genitore non collocatario con la prole, poiché il diritto-dovere di visita rientra tra le situazioni di necessità e, pertanto, può essere esercitato, pur con le dovute cautele a garanzia dei soggetti coinvolti (così, ad es., Trib. Minori di Roma d.d. 07.04.2020; Trib. Udine d.d. 06.04.2020)

Non sono mancate, però, pronunce difformi che hanno ritenuto il diritto di visita paterno/materno potesse essere surrogato con colloqui quotidiani da remoto, sino al termine dell’emergenza sanitaria in corso (in questo senso cfr. Trib. Napoli del 26.03.2020; Trib. Trento del 31.03.2020; Trib. Bolzano del 03/04/2020 che ha previsto, inoltre, il diritto del padre di recuperare “le visite perdute”). Tali pronunce trascurano, però, che la situazione emergenziale sta perdurando ormai da due mesi e che, in assenza di un concreto rischio di pregiudizio per il minore, il colloquio con il papà/mamma a distanza non è affatto assimilabile ad un incontro in uno spazio neutro, poichè risente, soprattutto nelle situazioni altamente conflittuali, della presenza (e del giudizio) del genitore collocatario rispetto a tali colloqui.

In presenza di una situazione emergenziale e di un incessante rincorrersi di misure normative assai poco chiare, non resta alle parti che mettere in atto un grande senso di responsabilità nell’esclusivo interesse dei figli, anche se nella prassi ciò accade solo per pochissimi genitori virtuosi.

Per le coppie genitoriali che presentano una conflittualità già elevata, invece, la confusione giurisprudenziale non fa che acuire ancor più le tensioni e privare il figlio di una importante figura affettiva di riferimento, figura che, purtroppo, spesso può solo “sperare che ci sia un Giudice a Berlino”.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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25-4-2020
Alimenti freschi, anzi freschissimi….anzi congelati….

Vi è mai capitato di fare degli acquisti, piuttosto che andare al ristorante o al bar, e provare quella spiacevole sensazione di non aver fatto proprio “un affare”?

Ma perché quella grigliata di pesce, che il cameriere ha spergiurato essere freschissimo e appena pescato, continua a starmi sullo stomaco? E quella brioche che mi è stata spacciata come appena sfornata, perché sembrava "di gomma"?

Capita talvolta in quelle occasioni di chiedersi: "ma un commerciante può sottacere che il prodotto non è fresco, bensì congelato, piuttosto che surgelato all’origine, restando impunito?"

All'evidenza NO, perché, al di là del fatto che ne risentirà la sua reputazione commerciale, tale condotta potrebbe configurare diversi reati, in primis quello di frode nell’esercizio del commercio, previsto e punito dall’art. 515 c.p.

Anzitutto, occorre precisare che si tratta di una fattispecie residuale, ossia che viene in rilevo solo se la condotta contestata non integra altro e più grave reato (ad esempio, quello di truffa o fattispecie incriminatrici speciali previste in materia alimentare).

In particolare, l’ipotesi di cui all’art. 515 c.p. sanziona chiunque nell’esercizio di un’attività commerciale ovvero di uno spaccio aperto al pubblico, consegna all’acquirente una cosa mobile per un'altra, ovvero una cosa mobile per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita.

Non occorre che il soggetto attivo sia un commerciante in senso stretto, essendo sufficiente l’esercizio di fatto di un’attività commerciale, attività che può essere esercitata anche temporaneamente o occasionalmente ovvero, addirittura in maniera illecita.

La condotta materiale sanzionata consiste nel consegnare all’acquirente una cosa mobile non conforme a quella pattuita, ossia quello che viene definito un aliud pro alio.

Il fatto che il legislatore si riferisca genericamente al concetto di “consegna”, porta come conseguenza che il reato in parola si potrà configurare in presenza di qualunque contratto (e non solo quello di compravendita) che comporti la dazione di un bene materiale (ad esclusione del denaro) da un soggetto ad un altro.

 

Ma in cosa deve consistere questa difformità?

Essa potrà consistere in una differenza di genere o specie (una cosa per un’altra) o origine (“olio pugliese”), provenienza (“prodotto con solo latte italiano”) , quantità o qualità (per es. fresco, congelato, ma anche nuovo/usato/rigenerato, ecc...).

Tuttavia, perché sia integrato tale reato, non occorre che la cosa sostituita sia contrassegnata da un marchio o comunque tutelata da specifiche disposizioni di legge (si pensi per esempio alle denominazioni o indicazioni geografiche D.O.C., D.O.C.G. e affini) essendo sufficiente la mera difformità tra quanto pattuito e quanto effettivamente consegnato.

Infatti, il bene giuridico protetto è assai ampio: da un lato, si tutela l’interesse di chi richiede un bene (spesso un consumatore) a non ricevere una cosa difforme per caratteristiche a quanto richiesto, e, dall’altro, l’interesse del produttore dei beni a non vedere scambiato surrettiziamente quanto commercializzato con prodotti diversi (cfr. Cass. Pen., sent. n. 4375/1997).

Altra interpretazione mette al centro della tutela l’interesse dello Stato al leale esercizio del commercio (cfr. Cass. Pen., sent. 8762/1981), ottica che sarebbe coerente con la scelta da parte del legislatore di prevedere un reato che, come nel caso di specie, è procedibile d’ufficio.

Ma perché è importante tale distinzione?

Perché, se si ritiene che il reato sia posto a tutela di un bene giuridico superindividuale (ossia, il leale esercizio del commercio), nessuna rilevanza può essere data all’eventuale accettazione della cosa diversa da parte dell’acquirente (in questo senso, tra le altre, cfr. Cass. Pen., sent. 853/1978).

Ancora, in quest’ottica, è irrilevante che dal fatto non sia derivato alcun danno al soggetto passivo (ad esempio, perché il compratore ha pagato il giusto prezzo per la cosa) o che l’acquirente sia stato in grado di rendersi conto della diversità del bene.

Altro aspetto da sottolineare è che per realizzare tale reato è sufficiente il dolo generico dell’agente, ossia la coscienza e volontà di consegnare una cosa diversa da quella stabilita, e, quindi, non è necessario che il “commerciante” si proponga come scopo l’inganno o il danno dell’acquirente (così Cass. Pen., n. 6436/1975).

Questo reato si configura con la consegna, tuttavia, è pacificamente ammesso il tentativo, che si ravvisa in tutte quelle ipotesi in cui il commerciante (nell’accezione lata già indicata) ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a consegnare la merce.

In merito, non è richiesto che si arrivi ad una vera e propria contrattazione, essendo sufficiente anche la semplice offerta al pubblico, sempre a condizione che la stessa possa essere considerata univoca, secondo la disciplina prevista dall’art. 56 c.p. per il tentativo.

Anche di recente, la Cassazione ha riaffermato che la disponibilità da parte di un ristoratore di alimenti surgelati, non indicati come tali negli espositori o nei menù, integra il tentativo punibile, a prescindere dalla concreta contrattazione: infatti, la mera disponibilità di tali alimenti all’interno dell’esercizio commerciale è indice univoco della volontà dell’esercente di consegnare ai clienti una cosa difforme rispetto a quella pattuita (in tal senso, da ultimo, Cass. Pen., n. 10375/2020).

In conclusione, in caso di sussistenza del reato, al di là della sanzione penale (invero abbastanza blanda: reclusione da 15 giorni a due anni ovvero multa fino a 2.065 €) occorre sottolineare che, ai sensi dell’art. 518 c.p., la condanna per frode nell'esercizio del commercio comporta la pubblicazione della sentenza.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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22-4-2020
Una piantina in casa...: i chiarimenti delle Sezioni Unite.

Recentemente sono state depositate le motivazioni di una importante decisione resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite in materia di coltivazioni di piante da cui siano ricavabili sostanze stupefacenti (trattasi di Cass. SS.UU. pen., Sent. n. 12348/2020).

L’importanza della questione trattata, che spesso si affronta nelle aule di tribunale, ci induce ad alcune riflessioni.

Anzitutto, in via generale, occorre precisare che il nostro ordinamento in tema di stupefacenti non punisce solo lo “spaccio”, inteso come vendita di sostanze stupefacenti a fonte di un corrispettivo in denaro, bensì sanziona un coacervo di ipotesi: sono infatti ricomprese nelle condotte punite dall’art. 73, del, D.P.R. n. 309/90 (Testo unico in materia di Stupefacenti) la coltivazione, la produzione, la fabbricazione, l’estrazione, la vendita, l’offerta o la messa in vendita, la cessione, la distribuzione, il commercio, il trasporto, il procurare ad altri, l’invio, il passaggio o la spedizione in transito, la consegna per qualsiasi scopo o comunque la detenzione, ad eccezione della detenzione per uso personale.

Viceversa, fuoriescono dal campo dell’art. 73 del Testo Unico le ipotesi di importazione, esportazione, acquisto, ricezione e detenzione per uso personale, che costituiscono condotte sanzionate dal (solo) punto di vista amministrativo dall’art. 75, D.P.R. n. 309/90.

 

In questo scenario, come si colloca la coltivazione “domestica” di marijuana?

In prima battuta, le Sezioni Unite ribadiscono che la coltivazione è prevista tra le condotte tipiche di cui all’art. 73, D.P.R. 309/90, e non in quelle di cui all’art. 75 del Testo Unico: in altri termini la volontà del legislatore sarebbe quella di sanzionare sempre la coltivazione, tanto quella per ricavare stupefacente destinato ad un uso personale, quanto quella finalizzata alla produzione per lo spaccio).

Del resto, la condotta di colui che coltiva marijuana destinata all’autoconsumo non può neppure essere ricondotta nel concetto di “detenzione personale” di cui all’art. 75, T.U. Stupefacenti, essendo la coltivazione e la detenzione concetti ben distinti.

Lo scopo avuto di mira dal legislatore, infatti, è quello di escludere dal novero delle condotte penalmente rilevanti solo le ipotesi che abbiano diretta correlazione con il consumo, come appunto la detenzione, ove - tra le altre cose - si è già di fonte ad un preciso quantitativo di sostanza.

In tal modo, la possibilità di ricondurre la detenzione ad un utilizzo personale, piuttosto che alla cessione a terzi, viene ancorata sulla base di parametri oggettivi, come la quantità e qualità dello stupefacente, le modalità di presentazione dello stesso, il peso lordo, il confezionamento unitario o frazionato e di altre circostanze dell’azione.

Così non avviene nel caso della coltivazione, ove è impossibile, determinare a priori il quantitativo di stupefacente ricavabile.

Sulla base di tali ragioni, è stata ritenuta non irragionevole la scelta del legislatore di punire in maniera più severa rispetto alla mera detenzione condotte come la coltivazione, non legate con un nesso di immediatezza al consumo.

 

Dunque la coltivazione integra sempre reato? No, ma occorre distinguere...

La risposta che danno le Sezione Unite impone di verificare la tipicità della condotta sotto diversi profili:

A) da un lato, la pianta coltivata deve essere conforme al tipo botanico vietato (per es. marijuana, piuttosto che canapa industriale);

B) per altro verso, occorre accertare l’attitudine della pianta coltivata – anche per le modalità di coltivazione - a giungere a maturazione, e dunque la sua idoneità a produrre sostanze vietate;

C) infine, il concetto di “coltivazione” penalmente rilevante deve essere adeguatamente circoscritto, escludendo la coltivazione di minime dimensioni, finalizzate al consumo esclusivamente personale.

In altri termini, le Sezioni Unite accolgono un’interpretazione restrittiva della fattispecie, nell’ottica di non anticipare eccessivamente la tutela penale.

L’irrilevanza penale della coltivazione domestica dovrà essere, quindi, valutata caso per caso sulla base di una serie di presupposti oggettivi che devono essere congiuntamente presenti, ossia:

- la minima dimensione della coltivazione;

- lo svolgimento in forma domestica e non industriale;

- la rudimentalità delle tecniche utilizzate;

- lo scarso numero di piante;

- la mancanza di indici di un inserimento dell’attività nell’ambito del mercato degli stupefacenti;

- l’oggettiva destinazione di quanto prodotto all’uso personale esclusivo del coltivatore.

Ma ciò non basta: infatti, a fronte di un fatto tipico (ossia di una condotta riconducibile al concetto di coltivazione avuto in mente dal legislatore) occorrerà verificare pure la sua idoneità a danneggiare o mettere in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice, ossia l'offensività in concreto dell’attività di coltivazione.

Posto che, secondo le Sezioni Unite, il bene giuridico tutelato è solo la salute – individuale o collettiva – con l’esclusione di altri valori, come il “benessere delle future generazioni”, pur in passato evocati da una certa giurisprudenza – occorre verificare se in concreto la condotta abbia effettivamente leso o messo in pericolo la salute.

In punto, occorre effettuare una distinzione con riguardo a due possibili situazioni:

- se il ciclo di sviluppo delle piante è completato, si verificherà se la coltivazione ha prodotto o meno una sostanza con effetti stupefacenti;

- se, invece, al momento dell’accertamento del fatto le piante non sono (ancora) giunte ad una fase di sviluppo tale da generare un effetto drogante, si dovrà valutarne l’attitudine – anche per le modalità di coltivazione – a giungere ad una futura maturazione e, quindi, a produrre sostanze psicoattive.

Dunque, la coltivazione diverrà penalmente rilevante solo una volta accertata da un lato, la tipicità della condotta, e, dall’altro, la sua offensività in concreto nei confronti del bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice.

Questa sentenza ha il duplice pregio di proporre all’interprete un percorso da seguire al fine di valutare la rilevanza penale o meno della condotta di coltivazione domestica, facendo ordine tra una stratificazione di pronunce non sempre coerenti e risultando in linea sia col dato normativo, che con il comune sentire. Tuttavia, ma forse non poteva essere diversamente, la valutazione viene sempre rimessa alla sensibilità del giudice di merito che, caso per caso, dovrà verificare in concreto, sulla base di parametri assai labili, la riconducibilità della condotta alla fattispecie astratta.

Ciò significa, da un lato, un grande margine di discrezionalità per il giudicante e, dall’altro, un grado elevato di incertezza per il cittadino, che non dispone di indicazioni chiare ed univoche per determinare la liceità penale o meno della propria condotta.

 

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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20-4-2020
Auto usate: attenzione alle fregature...

In un recente articolo abbiamo avuto modo di approfondire un grave problema che affligge il mercato dei veicoli usati, ossia il rischio che l’auto, piuttosto che la moto o il camion, possano avere un chilometraggio anche di molto superiore a quanto risultante dal contachilometri.

Infatti, alterare gli strumenti di bordo al fine di far apparire ben più “giovane” un veicolo è pratica tristemente diffusa tra i venditori privi di scrupoli.

Questa pratica può esporre l'acquirente ad amare sorprese, quando cominceranno a manifestarsi guasti ed usura non preventivati, sino ad arrivare, nei casi più gravi, ad esporre a pericoli gli ignari utilizzatori.

Come abbiamo già avuto modo di chiarire, l’acquirente che venga a scoprire l’inganno ha diverse possibilità di tutela, tanto sul versante civile (richiedendo la risoluzione del contratto piuttosto che la riduzione del prezzo), che su quello penale. In particolare, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, la giurisprudenza è pacificamente orientata nel ritenere che la vendita di una vettura schilometrata integri il reato di truffa (previsto e punito dall’art. 640 c.p.) ed in particolare un’ipotesi di c.d. “truffa contrattuale”.

Ma come provare la sussistenza del raggiro?

In una recente sentenza, la Cassazione è stata chiamata ad approfondire proprio questo aspetto (cfr. Cass. Pen., Sez. II, n. 10339/2020).

Nella vicenda portata all’attenzione della Corte, la difesa del venditore lamentava che nel corso del giudizio di merito non sarebbero emerse prove sufficienti in ordine all’effettiva alterazione del chilometraggio dell’auto venduta.

A fonte di questa censura, la Cassazione ha precisato che, al contrario, l'effettivo chilometraggio del veicolo era stato accertato sulla base delle dichiarazioni rese nel corso del processo dal precedente proprietario della vettura, che aveva riferito di avere ceduto la macchina all’imputato con un chilometraggio ben maggiore rispetto a quello poi indicato dagli strumenti di bordo al momento dell’acquisto da parte della persona offesa.

Inevitabile, quindi, la condanna del venditore per il reato di truffa, essendo il chilometraggio una delle qualità determinanti che avevano spinto la persona offesa a procedere all’acquisto dell’autovettura.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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20-4-2020
Il contenimento del contagio implica la sospensione degli incontri genitori – figli?

Abbiamo trattato di recente il tema in questo articolo e vi chiederete come mai è già arrivato il momento di un aggiornamento.

L’evolversi del contagio è, purtroppo, sotto gli occhi di tutti e il susseguirsi incessante di atti normativi di certo non aiuta le persone a capire come comportarsi e a trovare qualche piccola certezza.

La necessità di fornire nuovi riflessioni e spunti pratici sorge, infatti, dall’emanazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (da ora in poi, D.P.C.M.) 22.03.2020 che, a differenza dei precedenti dell’8 e 9 marzo 2020, non prevede più le “situazioni di necessità tra le ragioni giustificative degli spostamenti.

Dall’intervento del D.P.C.M. 22.03.2020 vige infatti il divieto di trasferirsi dal Comune in cui ci si trova, ad eccezione dei casi in cui si comprovino:

- esigenze lavorative;

- assoluta urgenza;

- motivi di salute.

Viene pure soppressa la possibilità prevista in precedenza di “rientrare presso il proprio domicilio, abitazione o residenza”.

Tale D.P.C.M. si applica in aggiunta a quelli emanati in rapida successione l’8, 9 e 11 marzo e tutti conservano efficacia sino al 03.04.2020 (anche se, nel momento in cui si scrive, è già stata annunciata la proroga al 13 o al 18.04.2020).

Occorre chiedersi, quindi, se tale restrizione dei motivi che giustificano gli spostamenti implichi anche una necessaria sospensione delle trasferte dei minori dalla residenza abituale a quella del genitore non collocatario, qualora le abitazioni di mamma e papà siano situate in Comuni differenti.

Devono, in altri termini, ritenersi superate le indicazioni che il Governo aveva fornito nelle sue prime F.A.Q. interpretando come leciti gli spostamenti?

Va anticipato che non risponde a questa domanda neppure il Decreto Legge n. 19 del 25.03.2020 che demanda – nuovamente più o meno “in bianco” – a successivi D.P.C.M. la determinazione di nuove misure di contenimento del contagio, ampliando le ragioni giustificative degli spostamenti e, quindi, lasciando aperta la possibilità che a breve si veda ricomparire tra queste la situazione di necessità (tant’è che, in effetti e non senza creare ulteriore confusione, in questo senso è già stato aggiornato il modello di autocertificazione per gli spostamenti che prevede, tra l’altro, come ragioni esemplificative gli “obblighi di affidamento dei minori”).

Come prevedibile, a fronte di tale caos normativo, sono stati numerosi i genitori che si sono visti costretti a rimettere la questione al Giudice e altrettanto variegate sono state le decisioni pronunciatesi in materia.

Nel precedente articolo, a cui rimandiamo, avevamo dato atto della pronuncia dell’11/03/2020 del Tribunale di Milano, secondo la quale il divieto previsto dal D.P.C.M. 9 marzo 2020 non intaccava i diritti di visita previsti dai provvedimenti di separazione o divorzio che, pertanto, dovevano essere rispettati, sia pur con le dovute precauzioni.

In senso diametralmente opposto, si sono invece orientati – in relazione ad incontri protetti tra genitore e figlio – il Tribunale di Bologna, la Corte d’appello di Lecce (entrambe con decisione del 20.03.2020) e, ancor prima, il Tribunale di Matera (il 12.03.2020). Allo stesso modo, anche le pronunce dei Tribunali di Napoli (sez. II civ., 26.03.2020), di Bari (sez. I civ., 27.03.2020) e la Corte d’appello di Bari (26.03.2020) hanno sospeso i diritti di visita “in presenza”, assicurando la frequentazione a mezzo di colloqui telematici, in attesa di nuovi provvedimenti.

Sostanzialmente tutte le decisioni citate che hanno disposto la sospensione degli incontri sono state motivate sulla scorta del fatto che gli incontri tra figli e genitori che risiedono in comuni diversi non rientrano tra gli spostamenti permessi dagli ultimi D.P.C.M. e, inoltre, il diritto di visita del genitore non collocatario è recessivo rispetto al primario interesse del figlio a non esporsi al contagio.

In altre parole: nel bilanciamento tra il diritto del genitore ad incontrare il papà (o, meno di frequente, la mamma) e il diritto alla salute del bambino, il primo è destinato a soccombere, a causa della grave emergenza epidemiologica in corso.

Nella gravità della situazione sanitaria è – almeno nella gran parte delle situazioni - comprensibile il ricorso a tali prese di posizione da parte della magistratura, tuttavia, appare opportuno, vista l’imprevedibilità della durata dell’emergenza, che la sospensione degli incontri venga disposta solo ad alcune condizioni e, in particolare:

- se non sussiste la possibilità di adottare precauzioni idonee a prevenire il contagio di tutti i soggetti coinvolti;

- la sospensione sia limitata ad una data prefissata;

- sia previsto l’obbligo per il genitore con cui risiede il figlio di collaborare affinché siano garantiti i contatti da remoto;

- sia disposto che gli incontri in presenza siano recuperati.

Tutto ciò perché, in primis, non va dimenticato che stiamo trattando – prima che del diritto-dovere di visita del genitore – del diritto fondamentale del figlio a mantenere con entrambi un rapporto significativo e stabile e, inoltre, va scongiurato il rischio di indebite strumentalizzazioni della situazione nei casi in cui il pericolo di contagio sia contenuto.

Appare francamente inconcepibile, del resto, che sia lecito il trasferimento del minore nel medesimo Comune, mentre sia considerato vietato se i genitori risiedono in Comuni diversi, a prescindere dalla situazione concreta (a maggior ragione se consideriamo che, ad oggi, ci troviamo di fronte a una limitazione di diritti costituzionalmente garantiti disposta con una serie di atti amministrativi!)

In attesa di un intervento chiarificatore del legislatore non si può, infine, neppure immaginare che ogni famiglia debba far ricorso al Giudice affinché stabilisca una nuova e temporanea “regola del caso concreto” e, pertanto, è auspicabile un particolare sforzo di responsabilità da parte di tutti i soggetti coinvolti.

Andrà tutto bene solo se ognuno farà la sua parte.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

 

AGGIORNAMENTO DEL 03/04/2020:

Segnalo la pronuncia del Tribunale di Verona del 27/03/2020 che, non solo ritiene CONSENTITI gli spostamenti del minore affinchè possa incontrare entrambi i genitori, ma fissa un CALENDARIO AD HOC per tutto il periodo in cui perdurerà l'emergenza sanitaria. Secondo questo calendario temporaneo i figli risiederanno per 2 settimane con il papà e le 2 successive con la mamma.

Ciascuno dei genitori può colloquiare quotidianamente con i figli via videochiamata.

Questa soluzione particolarmente coraggiosa e lungimirante consente così ai figli di ridurre al minimo gli spostamenti (e quindi il rischio di contagio) e di mantenere uno stretto contatto con entrambe le figure genitoriali di riferimento in un periodo particolarmente delicato come quello attuale.

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1-4-2020
Diritto di visita dei figli nell'emergenza Coronavirus

Il bambino conserva il diritto di incontrare la mamma e il papà anche durante l’emergenza "Coronavirus" o i decreti per il contrasto al Covid-19 e "#iorestoacasa" modificano i diritti di visita del genitore non collocatario?

 

Come noto, se i genitori che si separano hanno figli minori, in sede di separazione e divorzio il Giudice stabilisce – di regola - se i bambini debbano essere collocati prevalentemente presso la residenza materna o presso quella paterna e, in conseguenza della collocazione prescelta, regolamenta i diritti di visita dei figli da parte del genitore non convivente.

 

Cosa accade, però, di tali diritti-doveri in tempi di emergenza sanitaria, come quella che stiamo vivendo in questo momento?

È una domanda che ci hanno posto in moltissimi e, per questo, abbiamo pensato che potesse essere utile fare chiarezza, considerato che nessuno dei numerosi decreti che si sono succeduti nelle ultime settimane risolve espressamente la questione.

Il dubbio di entrambi i genitori è pertanto più che legittimo, alla luce del fatto che il D.P.C.M. 9 marzo 2020 ha esteso a tutto il territorio nazionale l’ampio divieto di spostamenti già previsto dal precedente D.P.C.M. 8 marzo 2020 che, come più volte avrete sentito, permette i soli spostamenti motivati, in alternativa, da:

- esigenze lavorative;

- situazioni di necessità;

- motivi di salute;

- (oltre al rientro presso il domicilio, abitazione o residenza).

Poiché il predetto decreto non intacca il diritto del figlio di incontrare la mamma o il papà separato/a, entrambi i genitori sono tenuti a rispettare il provvedimento di separazione o divorzio, che è e rimane pienamente vincolante per le parti, senza che i vari decreti governativi intervenuti possano autorizzare alcuna violazione delle relative previsioni (così di recente si è espresso il Tribunale di Milano nel decreto d.d. 11/03/2020).

Il diritto-dovere di visita dei figli potrà pertanto essere esercitato e autocertificato come situazione di necessità, comprovata dalla sentenza resa tra le parti in sede di separazione o divorzio.

Del resto, stante la presumibile durata non breve dell’emergenza sanitaria, appare preferibile continuare a garantire al bambino la presenza di entrambe le figure genitoriali, purché le visite avvengano nel rispetto di tutte le precauzioni imposte ai fini del contenimento del contagio. Starà, inoltre, al buon senso del genitore non collocatario astenersi dal far visita al figlio qualora presenti sintomi assimilabili all’infezione da coronavirus o la trasferta del bambino (o presso il figlio) comporti un serio pericolo di contagio per sé o per la prole.

La circostanza è stata chiarita in questo senso anche dal Governo che nelle F.A.Q. del 13/03/2020 ha affermato che “sono consentiti gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio

L’augurio per le famiglie e, soprattutto, per i bambini è che tutto possa tornare al più presto alla normalità – visite comprese – e che più del solito, visto il delicato momento, le mamme e il papà agiscano con buon senso chiedendosi (soltanto) quale sia la scelta migliore per la salute e la serenità del/lla figlio/a.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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17-3-2020
“Quando vedi la paletta, accelera a manetta”: ma quali sono le conseguenze ?

Mi è capitato di sentire il detto - ironico e goliardico - “quando vedi la paletta, accelera a manetta”, ma a quali conseguenze legali si vai incontro quanto non ci si ferma all’alt delle Forze dell’Ordine?

A molti sarà capitato, alla vista di una pattuglia, di avere la tentazione di non fermarsi all’alt, per le più disparate ragioni, tra cui spessissimo perché senza casco, oppure senza cinture, o con la patente scaduta, ecc...

Al di là delle considerazioni relative alla pericolosità intrinseca di tale condotta - sia per sé, che per gli altri utenti della strada - all’agente potrà essere contestato il reato di resistenza a pubblico ufficiale, reato previsto all’art. 337 del Codice Penale, punito con la pena della reclusione da 6 mesi a 5 anni e per il quale è possibile l’arresto in flagranza.

Tale fattispecie sanziona chiunque usi violenza o minaccia per opporsi a un pubblico ufficiale o ad un incaricato di pubblico servizio ovvero a chi, essendone stato richiesto, gli presti assistenza, mentre compie un (legittimo) atto del suo ufficio o servizio.

Vengono quindi in rilievo due tipi di condotte:

1) violenza come impiego di forza fisica contro i pubblici ufficiali (es. spingo il carabiniere per impedirgli di fermarmi);

2) minaccia intesa quale comportamento percepibile come intimidatorio da parte dei pubblici ufficiali e in grado di coartarne la volontà (es. dico al carabiniere “tu non sai chi sono io”, oppure “so dove abiti”).

In ogni caso, in entrambe le ipotesi, la condotta deve essere specificamente preordinata al fine contrastare il compimento di un atto legittimo da parte del pubblico ufficiale: si tratta, secondo l’interpretazione prevalente di un reato a dolo specifico.

In questo contesto normativo come si colloca la fuga?

In prima battuta, bisogna precisare che la fuga è considerata una condotta di resistenza passiva e, quindi, penalmente irrilevante. Ciò al pari della condotta del manifestante che si siede per terra per non essere portato via dagli agenti, o che si aggrappi a qualche cosa o, più semplicemente, si rifiuti di obbedire.

Tuttavia, diverso è il caso in cui con la sua fuga l’agente ponga deliberatamente in pericolo i pubblici ufficiali o terzi al fine di impedire l’inseguimento e, quindi coartarne in maniera indiretta la volontà: in tal caso, la condotta non resta meramente passiva ma assume i connotati della violenza impropria.

Con particolare riferimento alla fuga attuata con un automezzo, la giurisprudenza ha chiarito che essa può integrare il reato di resistenza se la condotta di guida non è tenuta al solo fine di cercare di sottrarsi dall’inseguimento, bensì a porre deliberatamente in pericolo, con una condotta di guida obbiettivamente pericolosa, l’incolumità personale degli agenti inseguitori o degli altri utenti della strada per far sì che i pubblici ufficiali desistano dall’inseguimento (si veda, da ultimo, Cass. Pen., sent. 44860/2019).

Pertanto, in diversi casi è stata ritenuta sufficiente ad integrare il reato una condotta di guida anche solo potenzialmente pericolosa, come ad esempio tenere un’alta velocità in centro abitato, attraversare un incrocio senza dare la precedenza, non arrestarsi con semaforo rosso, ecc.)

Tuttavia si segnala che, secondo una interpretazione preferibile, non sarebbe sufficiente la semplice violazione di principi di prudenza alla guida, o anche di specifiche norme del Codice della Strada, ma occorre un quid pluris che renda evidente come l’obbiettivo perseguito dall’agente sia l’indiretta coartazione dei Pubblici Ufficiali (Cass. pen., n. 35448/2002). Accogliendo quest’ultima interpretazione, pertanto, sarebbe integrato il reato di resistenza solo qualora l’automobilista adotti una condotta di guida che renda evidente che l’intento perseguito non sia solo quello di allontanarsi, ma anche di creare un pericolo per la pubblica incolumità tale da scoraggiare un eventuale inseguimento.

Per queste ragioni l’invito è quello di fermarsi sempre ad un posto di blocco, piuttosto che cercare di allontanarsi, per non incorrere nelle pesanti sanzioni previste dal nostro ordinamento.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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15-3-2020
"Testamento biologico": il quadro si completa.

Il 2 febbraio 2020 è entrato in vigore il tanto atteso Decreto Ministeriale n. 168/2019 che istituisce la banca dati nazionale destinata alla registrazione delle Disposizioni anticipate di trattamento (c.d. D.A.T.) e rende così pienamente operativa la previsione di cui all’art. 4 della L. 219/2017.

 

GLI OBIETTIVI DELLA BANCA DATI NAZIONALE

La banca dati viene istituita al fine di:

1. raccogliere copia delle D.A.T. e dei relativi aggiornamenti;

2. raccogliere copia delle nomine del’eventuale fiduciario e dell’accettazione o rinuncia o revoca della nomina;

3. garantire l’accesso ai dati contenuti nelle D.A.T. da parte del medico che ha in cura il paziente;

4. garantire l’accesso ai dati da parte del fiduciario, fino al momento in cui perduri l’incarico.

Considerate tali funzioni, ben si comprende per quale ragione questo tassello della banca dati sia essenziale nell’ottica dell’effettiva consultazione e rispetto delle D.A.T. tanto da parte del medico, quanto da parte della persona di fiducia delegata a rappresentare il disponente nelle scelte inerenti i trattamenti sanitari.

 

COME DEVONO ESSERE TRASMESSE LE D.A.T.

L’Ufficiale di Stato civile che riceve le D.A.T. o il Notaio che eventualmente provvede alla loro formazione ha l’obbligo di trasmettere alla banca dati istituita presso il Ministero della Salute una copia della disposizione anticipata di trattamento unitamente a un modulo elettronico contenente i dati del disponente e del fiduciario, con indicazione dell’accettazione della nomina. Naturalmente, ai fini della trasmissione, è indispensabile acquisire preventivamente il consenso del disponente alla raccolta di copia della D.A.T., oppure, indicazione di dove reperire la dichiarazione stessa.

Alla medesima banca dati deve essere trasmesso ogni aggiornamento della D.A.T. redatto successivamente, ivi incluso quindi eventuali revoche, modifiche, integrazioni, sostituzione del fiduciario, accettazione successiva della nomina o rinuncia del fiduciario.

 

CHI PUÒ AVERE ACCESSO ALLA BANCA DATI NAZIONALE DELLE D.A.T.

I dati contenuti nella banca dati nazionale sono consultabili da parte del medico che ha in cura il paziente che sia divenuto, nel frattempo, incapace di intendere e di volere; il fiduciario e il disponente stesso.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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14-3-2020
La Corte di Strasburgo condanna l’Italia per non aver impedito l’alienazione parentale.

«La famiglia è un’isola che il mare del diritto può solo lambire», ma quando l’onda invade questo delicato terreno deve farlo con misure idonee a garantire la permanenza e il consolidamento di legami familiari significativi e lo Stato non può tollerare che uno dei genitori frapponga per nove anni ostacoli all’instaurazione di un rapporto affettivo del figlio con l’altro genitore.

Questo è il principio recentemente ribadito dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo.

 

IL CASO

La Corte EDU è chiamata a pronunciarsi sul ricorso di un cittadino italiano che rimprovera allo Stato italiano di non aver adottato tutte le misure idonee a permettergli di consolidare un rapporto significativo con la figlia, in presenza di continui ostacoli frapposti dalla madre agli incontri con la minore.

La vicenda giudiziaria è iniziata allorché la bambina aveva solo 10 mesi e, dopo la separazione dei genitori, il padre aveva chiesto al Tribunale competente di regolamentare i diritti di visita paterni al fine di consentirgli di instaurare e mantenere una relazione significativa con la figlia.

Lo svolgersi di numerose fasi del giudizio, le plurime richieste di monitoraggio del nucleo familiare da parte dei servizi sociali e le diverse analisi di esperti psicologi non aveva però consentito al padre di mantenere contatti effettivi con la bambina, poiché la madre si opponeva alle visite e ai contatti telefonici, dimostrandosi incapace di tollerare un rapporto tra la bambina e il padre.

Il padre ha denunciato più volte il comportamento della madre e l’inosservanza della stessa alle decisioni del Giudice, senza ottenere, però, alcun concreto provvedimento di affidamento o di mutamento della residenza della figlia.

Ciò aveva fatto sì che, dopo un periodo di visite “a singhiozzo”, per gli ultimi tre anni gli incontri incontri padre e figlia si fossero ridotti a due all’anno, sino ad interrompersi del tutto, nonostante i numerosi tentativi paterni susseguitisi nella lunga trafila giudiziaria.

Il padre della figlia si rivolgeva, pertanto, alla Corte Europea dei diritti dell’uomo, lamentando la violazione dell’art. 8 C.E.D.U. che prevede il diritto fondamentale al rispetto della vita privata e familiare.

 

LA DECISIONE

La Corte di Strasburgo, esaminato il ricorso, ribadisce e approfondisce alcuni principi già affermati in precedenza.

In particolare, con sentenza del 5 dicembre 2019 (causa Luzi c. Italia), la Corte EDU ritiene che, anche in presenza di elevata conflittualità tra i genitori, la mancanza di collaborazione tra gli stessi non può dispensare le autorità competenti dal mettere in atto tutti gli strumenti che possano permettere il mantenimento di un solido legame familiare.

Il Giudice non può dunque – ad avviso della Corte EDU – limitarsi ad imporre misure «automatiche e stereotipate», ma deve utilizzare strumenti adeguati a creare le condizioni necessarie per la piena realizzazione del diritto di visita paterno.

L’adeguatezza dei rimedi adottati dallo Stato si valuta, in primo luogo, in base alla rapidità dell’attivazione dell’autorità nazionale perché, in relazione ai legami familiari, è evidente come il decorso del tempo produca un pregiudizio irreversibile rispetto al consolidarsi di relazioni significative e stabili.

Tenuto conto del fatto che lo Stato italiano non aveva adottato alcuna misura concreta per far sì che le visite paterne potessero effettivamente svolgersi e, ancor più, non aveva intrapreso – in nove lunghi anni - nessuna azione nei confronti della madre, lasciando che si consolidasse una situazione nefasta derivante dall’inosservanza delle decisioni giudiziarie, la Corte EDU ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 8 della CEDU.

A fronte di ciò, l’Italia è stata condannata a risarcire al padre una somma di € 13.000,00 per il danno morale e di € 10.000 € per le spese legali sostenute dal ricorrente per agire dinnanzi ai Giudici italiani.

Una magra consolazione, però: si tratta, purtroppo, di una ricompensa monetaria che mai potrà restituire a quel padre e a quella figlia “il tempo perduto”.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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14-3-2020
Disposizioni anticipate di trattamento: cosa sono e perchè sono così importanti.

DISPOSIZIONI ANTICIPATE DI TRATTAMENTO c.d. D.A.T.: CHE COSA SONO?

Le disposizioni anticipate di trattamento, meglio note nel linguaggio dei mass media come "testamento biologico", sono ora definite e regolamentate dalla Legge n. 219/2017.

Si tratta, in particolare, di disposizioni con le quali la persona può dichiarare le proprie volontà in merito ai trattamenti sanitari, agli accertamenti diagnostici o alle scelte terapeutiche a cui potrebbe essere sottoposta e sono destinate ad operare nel caso in cui sopravvenga una perdita della capacità di intendere e di volere.

Tale dichiarazione può essere resa da un soggetto maggiorenne e capace di intendere e volere e produce i suoi effetti per il tempo in cui la persona non sia in grado di esprimere autonomamente le proprie volontà terapeutiche.

La redazione delle D.A.T. deve avvenire nella forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata o consegnata personalmente dal disponente presso l'Ufficio di Stato Civile del Comune di residenza per essere annotate e trasmesse nell'apposita Banca data nazionale. Qualora il disponente sia impossibilitato a scrivere, sono valide anche le D.A.T. espresse mediante videoregistrazione o altri dispositivi che consentano al dichiarante di comunicare.

Le D.A.T. possono essere revocate o modificate in ogni momento, purché nella medesima forma in cui sono state redatte.

La loro formulazione presuppone che il disponente abbia previamente acquisito "adeguate informazioni mediche in merito alle sue scelte" affinchè esse siano espressione di un consenso realmente informato, seppur valevole per il futuro.

 

I POSSIBILI CONTENUTI DELLE D.A.T.

Le dichiarazioni contenute nelle D.A.T. possono essere le più varie: a titolo esemplificativo, possono esprimere il consenso o rifiuto ad essere sottoposti a un determinato accertamento diagnostico o a un trattamento sanitario, la volontà che siano iniziate, continuate o interrotte la nutrizione o idratazione o respirazione artificiale o, ancora, la volontà di essere sottoposti a trattamenti idonei ad alleviare le sofferenze.

Le D.A.T. non possono, invece, contenere decisioni destinate ad operare dopo la morte del disponente, quali, ad esempio, la volontà di essere cremati o disposizioni relative alla sepoltura o alla cerimonia funebre, che devono necessariamente essere affidate ad altri atti.

 

IL FIDUCIARIO

Mediante le D.A.T. è anche possibile provvedere anticipatamente alla nomina di una persona di fiducia (c.d. fiduciario) a cui è attribuito l'incarico di assumere le decisioni terapeutiche in luogo del disponente, rappresentandolo nelle relazioni con il medico e la struttura sanitaria.

Tale previsione è particolarmente importante poiché consente al disponente di conferire anticipatamente tale ampia "delega" a qualsiasi persona di fiducia, alla quale è consentito - anche in assenza di rapporti di parentela o coniugio/convivenza o unione civile - di accedere alle informazioni sanitarie del dichiarante e assumere le decisioni terapeutiche nel suo esclusivo interesse, tenendo conto dei suoi valori, convinzioni etiche, religiose e della sua concezione della vita.

Qualora, dopo la redazione della D.A.T., venga meno il rapporto "privilegiato" con il fiduciario, il disponente può procedere in ogni momento alla revoca o alla sua sostituzione, senza obbligo di alcuna motivazione.

Il fiduciario deve accettare la nomina e può farlo sia contestualmente alla redazione delle D.A.T., sia con atto successivo che verrà allegato alle disposioni già registrate.

Al fiduciario è rilasciata una copia delle D.A.T.

 

L'IMPORTANZA DELLE D.A.T.

La novità introdotta dalla Legge n. 219/2017 in merito alle D.A.T. appare estremamente rilevante perché consente di esprimere anticipatamente le proprie volontà in ordine ai trattamenti sanitari, con una dichiarazione efficace per il futuro nell'ipotesi cui sopravvenga un'incapacità di autodeterminarsi e vincolante per il medico.

Il sanitario è infatti è tenuto al rispetto delle disposizioni anticipate di trattamento e può disattenderle, in accordo con il fiduciario, solo nel caso in cui appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica del paziente, ovvero siano sopravvenute terapie non prevedibili al momento della redazione, idonee a garantire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Allo stesso modo, ai sensi dell'art. 6, comma 1, L. 219/2017 il medico non può praticare - neppure se paradossalmente "richiesti" nelle D.A.T - trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali.

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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13-3-2020
Cognome della mamma al bimbo/a: quando si può?

Dopo qualche anno dalla pronuncia fondamentale della Corte Costituzionale che ha permesso di attribuire ai figli il cognome materno, ci siamo ripromessi di fare il punto sullo stato dell'arte per illustrare in quali ipotesi e a quali condizioni sia possibile porre al neonato il cognome della madre e, altresì, se ricorra o meno la possibilità di aggiungere il cognome materno, dopo la formazione dell’atto di nascita nel quale sia stato indicato il solo cognome paterno.

Con riguardo alla prima questione, occorre ricordare come la situazione sia profondamente mutata grazie all’intervento della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 286 del 21/12/2016, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma ricavabile dagli artt. 237, 262, 299 e 33 e 34 del D.P.R. n. 396 del 03/11/2000, nella parte in cui non consente ai coniugi di concordare la trasmissione ai figli, al momento della nascita, anche del cognome paterno. Tale pronuncia è intervenuta a seguito del rilievo della questione di legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262, 299 e 33 e 34 del D.P.R. n. 396 del 03/11/2000 che prevedono – sia pur implicitamente – l’automatica attribuzione al figlio del solo cognome paterno.

Secondo il pensiero del Giudice rimettente, pienamente accolto dalla Consulta, tale principio desumibile dal nostro ordinamento, sarebbe contrastante con l’art. 2 Cost. per la violazione del diritto all’identità personale del figlio, al quale sarebbe preclusa la possibilità di vedersi riconoscere il nome di entrambi i rami genitoriali. Vi sarebbe inoltre violazione degli artt. 3 e 29, II comma, Cost. poiché l’automatica attribuzione del cognome paterno sarebbe retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, non più coerente con il valore costituzionale dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi e di pari dignità dei genitori nei confronti dei figli.

Infine, veniva denunciata la violazione dell’art. 117, I comma, Cost. quale norma interposta, per contrasto del sistema normativo interno con i principi affermati a livello internazionale (in particolare art. 16, I comma, lett. g) Convenzione di New York sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, del 18/12/1979; Raccomandazioni del Consiglio d’Europa 28/04/1995, n. 1271 e 18/03/1998, n. 1362; Risoluzione 27/09/1978, n. 37) e ribadito anche nelle recenti pronunce della Corte Europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu, 16/02/1995, Unal Tekeli c. Turchia; Corte Edu, 24/10/1994, Stjerna c. Finlandia; Corte Edu, 24/01/1994, Burghartz c. Svizzera; Corte Edu, 07/01/2014, Cusan e Fazzo c. Italia).

Per quanto attiene al contrasto con la normativa Convenzionale, in particolare, di recente la Corte Edu si è espressa con specifico riguardo all’impossibilità, verificatasi nel nostro Ordinamento, di far iscrivere il figlio nei Registri di Stato Civile attribuendogli alla nascita il cognome della madre, in luogo di quello paterno, ritenendo che tale impedimento integri una violazione del combinato disposto tra l’art. 14 (divieto di discriminazione) e l’art. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

All’intervento della Corte Costituzionale n. 286/2016, hanno fatto seguito due importanti Circolari del Ministero dell’interno con il compito di chiarire in quali ipotesi e in presenza di quali presupposti sia possibile attribuire al figlio anche il cognome materno. Le Circolari nn. 1 e 7 del 2017 rammentano in primis come sia indispensabile, ai fini dell’attribuzione del cognome materno, che i genitori manifestino il loro consenso, anche solo verbale, senza particolari formalità, all’ufficiale di Stato Civile.

A tal proposito, sebbene inizialmente taluni ritenessero indispensabile che l’Ufficiale di Stato Civile ricevesse le dichiarazioni di entrambi i genitori, pare prevalsa la prassi secondo cui è sufficiente che anche uno solo dei genitori (se coniugati) esprima la decisione condivisa di apporre entrambi i cognomi; così come del resto già accade per il nome.

La possibilità di attribuire il "doppio cognome" è, inoltre, attribuita sia alle coppie di fatto, sia a quelle coniugate, sia al caso dei figli adottivi.

Ai genitori non è però concesso di scegliere uno dei due cognomi, poiché il figlio deve assumere il cognome di entrambi i genitori per esteso e il cognome materno deve essere posposto a quello paterno.

Non vi è dunque la possibilità di scegliere solo il cognome della madre (fatto salvo, ovviamente, il caso diverso del figlio naturale non riconosciuto dal padre).

Dal punto di vista temporale, inoltre, vi è la possibilità di optare per entrambi i cognomi solo per le nascite successive alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della sentenza n. 286/2016 della Corte Costituzionale, ossia il 28/12/2016.

Infine, la scelta dei genitori deve essere effettuata al momento della registrazione dell’atto di nascita, essendo in seguito preclusa.

Tale precisazione consente di dare risposta al secondo quesito che ci siamo posti: la decisione condivisa di attribuire al figlio il cognome materno deve essere espressa al momento della formazione dell’atto di nascita, poiché in seguito l’Ufficiale di Stato Civile non potrebbe dar corso all’aggiunta del cognome.

Per le nascite precedenti al 28/12/2016 o per i casi in cui i genitori abbiano modificato la propria decisione in seguito alla formazione dell’atto di nascita, tuttavia non tutto è perduto: rimane, infatti, possibile far ricorso alla disciplina di cui all’art. 89 del D.P.R. n. 396/2000, a mente della quale è consentito richiedere il mutamento o l’aggiunta del cognome formulando un’apposita domanda motivata al Prefetto del luogo di residenza del minore.

Se tale richiesta è avanzata per il minore, essa deve obbligatoriamente provenire da entrambi i genitori esercenti la responsabilità genitoriale e potrà essere motivata sulla scorta delle medesime argomentazioni impiegate dalla Consulta a supporto della pronuncia di incostituzionalità.

In ogni caso, sia che la decisione venga espressa al momento della formazione dell’atto di nascita, sia che la richiesta venga formalizzata ai sensi dell’art. 89, D.P.R. è indispensabile che vi sia l’accordo dei genitori, in assenza del quale non vi è un diritto soggettivo della madre ad affiancare il proprio cognome a quello paterno (cfr. così T.A.R. Lazio, sent. n. 11410/2018).

In caso di contrasto, dunque, il genitore che intende optare per il “doppio cognome” dovrà far ricorso alla procedura di cui all’art. 316 c.c. avanti all’Autorità giurisdizionale, non potendo invece né il Prefetto, né l’Ufficiale di Stato civile dirimere eventuali conflitti.

Avv.  Alberta Martini Barzolai®

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20-1-2020
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14-1-2020
FONDO SALVA CASA: QUANDO PUOI "BLOCCARE" IL PIGNORAMENTO DELLA BANCA

Il c.d. Decreto fiscale ha introdotto un'importante opportunità per il debitore che abbia in corso una procedura di pignoramento della prima casa da parte di un istituto di credito: infatti, al fine di fronteggiare i casi più gravi di crisi economica dei consumatori, viene concessa la possibilità di sospendere l'esecuzione immobiliare in corso e, al ricorrere di determinate condizioni, "salvare" il bene oggetto della procedura (motivo per cui il rimedio è stato denominato "fondo salva-casa").

 

L'art. 41 bis del Decreto Legge n. 124 del 26 ottobre 2019 ha infatti previsto la possibilità di chiedere la rinegoziazione del mutuo in essere, oppure un finanziamento a una banca diversa, con surroga nella garanzia ipotecaria esistente, destinato ad estinguere il mutuo in essere, con assistenza della garanzia del Fondo di garanzia per la prima casa e con il beneficio dell'esedebitazione del debito residuo.

 

 

Quando si può far ricorso alla procedura?

 

Affinchè si possa accedere al c.d. Fondo Salva Casa è necessario che ricorrano le seguenti condizioni:

 

1) colui che chiede la rinegoziazione del mutuo o il finanziamento deve essere un CONSUMATORE, cioè agire per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale, commericiale, professionale o artigianale. Il consumatore, inoltre, non deve avere in corso una procedura di risoluzione della crisi da sovraindebitamento di cui alla L. 3/2012.

 

2) Il creditore che ha avviato la procedura di esecuzione immobiliare deve essere un soggetto che esercita l'attività BANCARIA o una società veicolo di cui alla L. 130/1999;

 

3) il debito del consumatore deve essere sorto da un MUTUO IPOTECARIO (di I grado) concesso per l'acquisto della PRIMA CASA e, alla data di presentazione dell'istanza di rinegoziazione, deve essere stato RIMBORSATO ALMENO IL 10 % DEL CAPITALE ORIGINARIAMENTE FINANZIATO;

 

4) deve essere PENDENTE un'ESECUZIONE IMMOBILIARE sul bene oggetto di ipoteca, il cui PIGNORAMENTO sia stato NOTIFICATO nel periodo compreso tra il 01 gennaio 2010 e il 30 giugno 2019. Il creditore che ha avviato la procedura deve essere il soggetto che ha concesso il mutuo e NON DEVONO ESSERE INTERVENUTI ALTRI CREDITORI. Tuttavia, è comunque possibile presentare l'istanza laddove i creditori intervenuti depositino una rinuncia agli atti esecutivi, prima della presentazione della richiesta di rinegoziazione.

 

5) L'istanza di rinegoziazione può essere presentata UNA SOLA VOLTA nel medesimo processo esecutivo e va avanzata ENTRO IL 31 DICEMBRE 2021.

 

6) Il debito complessivo per cui si chiede la rinegoziazione  o il finanziamento DEVE ESSERE INFERIORE A 250.000 € (calcolato ex art. 2855 c.c.).

 

7) L'importo offerto non deve essere inferiore al 75% del prezzo base della successiva asta, ovvero al valore del bene come determinato in sede di "perizia" nel caso in cui non sia stata ancora fissata l'asta. Però, se il debito complessivo è inferiore a tale valore, l'importo offerto non può essere inferiore al debito come indicato nel punto 6 qui sopra.

 

8) Il rimborso dell'importo finanziato o rinegoziato deve avvenire con una DILAZIONE NON SUPERIORE A 30 ANNI DALLA DATA DELL'ACCORDO DI RINEGOZIAZIONE e, in ogni caso, non superiore a una durata in anni che, sommata all'età del debitore, superi il numero di 80.

 

Come si richiede la rinegoziazione?

 

Il debitore e il creditore procedente devono presentare un'istanza congiunta al Giudice e, se ricorrono le condizioni ricordate poc'anzi, il processo esecutivo viene SOSPESO PER UN PERIODO MASSIMO DI 6 MESI, lasso di tempo nel quale le parti andranno a definire un possibile accordo di rinegoziazione o, in alternativa, si procederà al nuovo finanziamento, al fine di "chiudere" la procedura in corso.

 

La vera novità: l'intervento di parenti o affini.

 

Posto che la procedura sopra delineata ricalca, nella sostanza, gli accordi di rinegoziazione e gli accordi c.d. "a saldo e stralcio", già noti alla prassi, pare che la vera novità della norma sia da rinvenire nella possibilità di accordare la rinegoziazione o il finanziamento del mutuo a un PARENTE O AFFINE FINO AL TERZO GRADO, qualora il debitore non abbia il merito creditizio tale da poter ottenere personalmente tali "benefici".

 

Ove il parente o l'affine ottengano la rinegoziazione o il finanziamento, il Giudice dell'esecuzione emetterà il decreto di trasferimento dell'immobile in loro favore, ma per i successivi CINQUE ANNI sarà riconosciuto al debitore e alla sua famiglia il DIRITTO DI ABITAZIONE DELL'IMMOBILE, a condizione che vi mantengano la residenza.

 

Nel medesimo termine di 5 anni dal trasferimento al parente o affine, al debitore è accordata la possibilità di riottenere la proprietà dell'immobile, previo rimborso degli importi già corrisposti dal parente/affine e con accollo del mutuo residuo.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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10-1-2020
Il ciclista alticcio "paga pegno" anche con la patente?

Recentemente, è stato chiesto a me e ad un gruppo di colleghi se secondo noi, nel caso in cui un soggetto venga fermato in stato di ebbrezza in bici, sarebbe stato necessario sospendere o meno la patente di guida della quale fosse stato eventualmente titolare.

Dato che le risposte sono state le più varie, ho pensato fosse opportuno approfondire il tema anche per fornire un’informazione più corretta possibile agli utenti della strada in modo che possano prevedere le conseguenze della loro condotta.

La fattispecie dalla quale occorre prendere le mosse è l’art. 183 del Nuovo Codice della Strada, il quale sanziona la condotta di colui che guida in stato di ebbrezza.

In materia, il nostro legislatore ha previsto diverse soglie di gravità della condotta.

Anzitutto, salvo alcune categorie particolari di utenti della strada (tra cui i neopatentati) ai quali non è concessa l’assunzione di nessuna bevanda alcoolica, gli utenti “comuni” non incorrono in alcuna sanzione sino ad un tasso alcolemico di 0,5 g/l.

Oltre tale soglia, e dunque da 0,5 a 0,8 g/l, si incorre nella sanzione amministrativa da € 544 a 2.174. Inoltre, è prevista la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente da 3 a 6 mesi (art. 186, lett. a, CdS).

Se, invece, il tasso è compreso tra 0,8 g/l e 1,5 g/l, la condotta costituisce reato, che è sanzionato con l’ammenda da € 800 a 3200 e l’arresto da 5 gg ad un massimo di 6 mesi, mentre la sospensione della patente passa da 6 mesi ad un anno (art. 186, lett. b, CdS).

Infine, per le violazioni più gravi (tasso oltre 1,5 g/l), è prevista l’ammenda da € 1.500 a € 6.000, oltre all’arresto da 6 mesi ad un anno. In tale ipotesi, la sospensione della patente va da uno a due anni (art. 186, lett. c, CdS).

La fattispecie, così come congegnata dal nostro legislatore, prevede inoltre delle aggravanti nel caso in cui il guidatore provochi un’incidente stradale oppure se la condotta sia commessa in orario notturno.

Ma torniamo al quesito iniziale: il nostro ciclista che cosa rischia nel caso in cui venga accertato il suo stato di ebbrezza alcolica?

Anzitutto l’art. 186 CdS, come detto sopra, sanziona la condotta di chiunque “guidi” in stato di ebbrezza: dunque, posto che il termine guidare viene usato senza alcuna specificazione, nulla autorizza a limitare la punibilità al solo soggetto che si trovi a condurre un veicolo a motore.

Anzi, il termine volutamente generico utilizzato dal legislatore permette di ricomprendere la condotta dell’utente della strada che guidi un qualsiasi veicolo, intendendo con il termine veicolo una macchina, di qualsiasi specie, che circoli sulla strada, che sia o meno dotata di motore.

Inoltre, la bicicletta (il “velocipede” utilizzando la terminologia un po’ datata impiegata dal legislatore) è espressamente ricompresa nella categoria dei veicoli ai sensi dell’art. 47 CdS.

Dunque, poiché, da un lato la bici è sicuramente un veicolo, e dall’altro essa è idonea ad interferire con le condizioni di regolarità e sicurezza della circolazione stradale, la giurisprudenza si è da tempo orientata per la punibilità del ciclista che guidi dopo aver alzato il gomito (in tal senso, si veda Cass. Pen., sent. 4893/2015).

Ma la patente?

Qui le cose cambiano: infatti la sanzione amministrativa accessoria della sospensione o, nei casi più gravi, della revoca della patente di guida non può trovare applicazione per le infrazioni commesse con quei veicoli che non richiedono alcuna patente.

Questo valorizzando il fatto che non vi è alcun collegamento tra il mezzo attraverso cui viene posta in essere l'infrazione (nel nostro caso la bicicletta) e la patente eventualmente posseduta: in altri termini, il soggetto attivo, andando in bici ubriaco, non abusa dell’autorizzazione amministrativa della quale è eventualmente in possesso.

Per questo, non essendoci alcun legame tra la condotta e la patente, la stessa non potrà essere revocata o sospesa.

Risulterebbe, infatti, illogico punire per lo stesso fatto più gravemente un ciclista che abbia conseguito una patente (sebbene non la stia usando) rispetto ad un ciclista che tale autorizzazione non abbia mai conseguito.

Questi principi sono stati da ultimo ribaditi dalla Cassazione penale nella sentenza 54032/2018, la quale, ponendosi in linea con l’indirizzo ermeneutico dominante, ha ritenuto che non possa trovare applicazione la sospensione della patente a carico di chi sia trovato a circolare in bici in stato di ebbrezza, ferma – tuttavia – la rilevanza penale (o amministrativa, se il tasso non è superiore a 0,8 g/l) della condotta.

In ogni caso, anche se non si rischia la patente, la prudenza impone sempre di evitare di mettersi alla guida (anche della bici) dopo aver bevuto, pena le severe sanzioni previste dall’art. 186 CdS.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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2-1-2020
La sorveglianza sanitaria del videoterminalista.

1. L'OBBLIGO DI SORVEGLIANZA SANITARIA

Per sorveglianza sanitaria si intende l’insieme degli accertamenti sanitari svolti dal Medico Competente finalizzati alla tutela dello stato di salute e alla sicurezza dei lavoratori, in relazione alle condizioni di salute degli stessi, all’ambiente di lavoro, ai fattori di rischio e alle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa.

In particolare, ai sensi dell’art. 242, D.Lgs. 81/2008, sono sottoposti a sorveglianza sanitaria i lavoratori e le figure agli stessi equiparati (come, per esempio, i praticanti), per i quali nel Documento di Valutazione del Rischio è indicato un livello di rischio in relazione al quale la normativa vigente ne prevede l’obbligo.

In presenza dei seguenti fattori di rischio, la normativa vigente impone la vigilanza sanitaria, con il correlato obbligo di nominare un medico competente:

- Lavorazioni industriali, elencate nella tabella annessa al D.Lgs. 81/2008, che espongono all’azione di sostanze tossiche o infettanti o che risultano comunque nocive;

- Lavorazioni nelle quali vi è il rischio di esposizione al piombo, all’amianto e al rumore;

- Rischio di esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici;

- Rischio di esposizione alle radiazioni ionizzanti;

- Movimentazione manuale dei carichi;

- Uso di attrezzature munite di videoterminali;

- Rischio di esposizioni ad agenti cancerogeni e biologici;

- Rischio silicosi.

Inoltre, in ogni caso, il datore è obbligato a disporre la sorveglianza sanitaria qualora il lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi lavorativi.

Il datore di lavoro è obbligato ad inviare i lavoratori ad effettuare tutti gli accertamenti necessari per poter esprimere un giudizio di idoneità sanitaria, ai sensi dell’art. 41, D.Lgs. 81/2008: in difetto di tale esame, non è possibile adibire un lavoratore ad alcuna mansione lavorativa per la quale detta idoneità sia prevista.

Tuttavia tale primo controllo (ossia la visita medica preventiva) non esaurisce l’obbligo di vigilanza sanitaria, che prosegue anche dopo l’avvenuta instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro; più in dettaglio, l’obbligo di sottoporre il lavoratore alle visite mediche scatta in occasione del cambio di mansione, se la nuova mansione espone a rischi differenti rispetto alla precedente, ovvero periodicamente in considerazione delle scadenze normative o di quelle definite dal medico e dal datore di lavoro, ovvero su richiesta del lavoratore se tale richiesta sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute.

Inoltre l’obbligo di sottoporre il lavoratore a visita medica sussiste anche al rientro al lavoro in seguito ad assenze per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni, nonché alla cessazione del rapporto di lavoro. Tuttavia, in tale ultima ipotesi, detto obbligo permane solo nei casi in cui questo sia esplicitamente previsto dalla legge, come nel caso in cui il lavoratore sia esposto a sostanze cancerogene e mutagene.

Infine, l’art. 41, D.Lgs. 81/2008 prevede al comma 4 la possibilità, per alcune categorie specifiche di lavoratori, che le visite mediche vengano effettuate anche al fine di verificare l’assenza di condizioni di alcool dipendenza o tossico dipendenza, in particolare per le mansioni che implicano lo svolgimento di attività specifiche, cui generalmente è connesso un particolare rischio, come, a titolo esemplificativo, i piloti d’aereo, gli autotrasportatori, ma anche i mulettisti.

Tuttavia, le visite mediche non possono essere mai eseguite per accertare stati di gravidanza e per motivi diversi da quelli previsti per l’accertamento dell’idoneità specifica.

L’esito della sorveglianza si esprime in un giudizio di: a) idoneità; b) idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizioni o limitazioni; c) inidoneità temporanea; d) inidoneità permanente.

Inoltre, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 14, D.Lgs. 81/2008 è prevista la possibilità di proporre ricorso, entro trenta giorni dalla comunicazione del giudizio, all’organo di vigilanza territorialmente competente, il quale, eseguiti gli eventuali ulteriori accertamenti, può confermare, modificare ovvero revocare il giudizio.

2. LA SORVEGLIANZA SANITARIA DEI LAVORATORI AI VIDEOTERMINALI.

Esaurita questa panoramica generale, occorre analizzare un rischio in particolare, ossia quello correlato all’utilizzo di videoterminali. Tali apparecchi sono ormai così diffusi e così utilizzati da essere strumento irrinunciabile per una grande varietà di impieghi. Tuttavia, spesso si sottovalutano i rischi per la salute legati all'utilizzo di videoterminali, in primis per gli occhi.

Il Decreto Legislativo 81/2008 dedica al lavoro a videoterminale gli artt. da 172 a 179, nonché l’allegato XXXIV (Videoterminali).

Invero, sul medesimo tema il Ministero del lavoro, già sotto la vigenza del D.Lgs. 626/1994 (successivamente abrogato dal D.Lgs. 81/2008), aveva elaborato delle "linee guida d’uso dei videoterminali", contenute nel D.M. 2 ottobre 2000. Tali linee guida erano “finalizzate alla prevenzione dei disturbi fisici e mentali che possono essere provocati dall’utilizzo di tali attrezzature”.

Le indicazioni ivi contenute sono state recepite anche nella nuova disciplina, ove ci si è preoccupati di dare una trattazione organica e dettagliata delle attività che rendono necessaria la sorveglianza sanitaria.

Dunque, oggi l’utilizzo di videoterminali è espressamente contemplato dagli artt. da 172 a 179, D.Lgs. 81/2008 tra le attività pericolose che impongono, dunque, al datore tutti gli obblighi connessi alla vigilanza sanitaria.

Tuttavia, occorre sin d’ora segnalare come tali obblighi scattino unicamente nel caso in cui il lavoratore utilizzi in modo sistematico o abituale, per venti ore settimanali, un’attrezzatura munita di videoterminali.

Nel caso in cui il lavoratore venga adibito ad una mansione che preveda l’impiego del computer per almeno 20 ore complessive settimanali, occorre, dunque sottoporre il lavoratore a vigilanza sanitaria preventiva e periodica.

L’idoneità del lavoratore a svolgere la mansione non va, peraltro, valutata in relazione ai soli problemi oculo-visivi ma anche ai rischi connessi ai danni all’apparato muscolo-scheletrico (disturbi ostearticolari della colonna vertebrale e del sistema spalla-braccio-avambraccio-mano).

Dovrà considerarsi, quindi, da parte del medico competente, la prescrizione di approfondimenti mirati con l’esecuzione di eventuali visite specialistiche ed esami strumentali del rachide cervicale che escludano ipotesi di non idoneità all’uso dei VDT.

Sarà il medico competente, sulla scorta dei risultati degli approfondimenti diagnostici, a esprimere l’idoneità al lavoro del soggetto interessato oppure a prescrivergli indicazioni (es. pause posturali periodiche) se gli esami hanno dato esito di sofferenze sintomatiche come, ad esempio, l’ernia discale.

L’art. 41, comma 2, lett. c), D.Lgs. 81/2008 consente al lavoratore di richiedere una visita medica qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell’attività lavorativa svolta, al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica”.

Oltre alla esecuzione delle visite mediche e alle eventuali prescrizioni integrative a favore del lavoratore addetto ai videoterminali, il Medico competente deve valutare nell’ambiente di lavoro, la congruità della distribuzione dei videoterminali, dell’orario e delle mansioni lavorative, dell’illuminazione dell’ambiente e della postazione di lavoro rispetto alle norme ergonomiche di riferimento.

Le visite mediche sono prescritte a distinte cadenze: esse sono biennali per i soggetti che hanno ricevuto un giudizio d’idoneità con prescrizioni o con limitazioni, nonché per i soggetti che hanno compiuto il cinquantesimo anno di età, mentre in tutti gli altri casi esse sono quinquennali.

Ai sensi dell’art. 174, ultimo comma, D.Lgs. 81/2008, il datore deve organizzare e predisporre i posti di lavoro in conformità ai requisiti minimi di cui all’allegato XXXIV, in modo tale da garantire al lavoratore una postazione di lavoro che possa ridurre al minimo i rischi di insorgenza dei disturbi, fastidi o patologie legate all’attività svolta.

A tal fine, occorre fornire al lavoratore alcuni strumenti, quali:

- una sedia dotata di rotelle autofrenanti, che abbia il sedile regolabile in altezza e lo schienale regolabile in altezza e inclinazione;

- un piano di lavoro sufficientemente ampio, tale da consentire di appoggiare i documenti necessari al lavoro e da permettere di posizionare il monitor a 50/70 cm dagli occhi.

Inoltre occorre anche fare sì che lo schermo non presenti riflessi; pertanto evitare di posizionare i monitor in modo tale che alle spalle del lavoratore si trovino fonti luminose, sia naturali che artificiali.

Si segnala poi che:

- a richiesta del lavoratore, onde permettere allo stesso di sedere in posizione ottimale, deve essere fornito un poggiapiedi;

- può rendersi necessario un supporto per documenti;

- lo schermo deve essere orientabile ed inclinabile, avere immagine stabile, esente da sfarfallamento, con brillanza e contrasto regolabili, non deve produrre riflessi e riverberi molesti;

- la tastiera deve essere inclinabile, dissociata dallo schermo, priva di riflessi, con tasti facilmente leggibili dalla normale posizione di lavoro;

- l’impiego prolungato dei computer portatili “necessita della fornitura di una tastiera e di un mouse o altro dispositivo di puntamento esterni nonché di un idoneo supporto che consenta il corretto posizionamento dello schermo”.

L’art. 177, D.Lgs. 81/2008 stabilisce, inoltre, che il datore di lavoro assicuri ai lavoratori una formazione specifica, in particolare per quanto riguarda:

a) le misure applicabili al posto di lavoro, in base all'analisi dello stesso;

b) le modalità di svolgimento dell'attività;

c) la protezione degli occhi e della vista.

3. LE SANZIONI PREVISTE

Ai fini della tutela della salute dei lavoratori addetti ai videoterminali, il legislatore ha previsto all’art. 178 D.Lgs. 81/2008 specifiche sanzioni a carico del datore di lavoro e del dirigente che non ottemperi agli obblighi imposti.

In particolare «1. Il datore di lavoro ed il dirigente sono puniti: a) con l'arresto da tre a sei mesi o con l'ammenda da 2.500 fino a 6.400 euro per la violazione degli articoli 174, comma 2 e 3, 175, commi 1 e 3, e 176, commi 1, 3, 5; b) con l'arresto da due a quattro mesi o con l'ammenda da 750 a 4.000 euro per la violazione degli articoli 176, comma 6, e 177. 2. La violazione di più precetti riconducibili alla categoria omogenea di requisiti di sicurezza relativi alle attrezzature munite di videoterminale di cui all'allegato XXXIV, punti 1, 2 e 3 è considerata una unica violazione ed è punita con la pena prevista dal comma 1, lettera a). L'organo di vigilanza è tenuto a precisare in ogni caso, in sede di contestazione, i diversi precetti violati.

Si tratta, dunque, di fattispecie contravvenzionali, punibili tanto a titolo di dolo, che di colpa. Ciò potrebbe rappresentare in astratto un vantaggio per l’accusa, potendo – sulla scorta di una contestazione alternativa - cercare di bypassare la necessità di fornire una specifica caratterizzazione dell’elemento psicologico dell’agente, sia esso doloso ovvero colposo.

D’altro canto, il termine di prescrizione delle fattispecie contravvenzionali è più breve rispetto a quello previsto per i delitti, circostanza che, soprattutto in presenza di procedimenti complessi e articolati, potrebbe portare a frustrare le esigenze di tutela.

Ma pare ben più rilevante rimarcare la possibilità per l’imputato di estinguere i reati a mezzo lo strumento dell’oblazione, come previsto dall’art. 162 bis, c.p.

Ciò finisce per depotenziare grandemente lo strumento della tutela penale (il reato può essere estinto in fase di apertura del dibattimento, magari dopo lunga attività di indagine e dispendio di energie) facendolo apparire lo strumento scelto dal legislatore non adeguato ad una tutela effettiva dei lavoratori. In prospettiva de jure condendo, tale opzione legislativa meriterebbe dunque, a sommesso avviso di chi scrive, di essere rimeditata, potendo essere raggiunto lo stesso risultato mediante la previsione di un illecito amministrativo con una sanzione pecuniaria commisurata alla gravità della violazione.

Ciò premetterebbe, invero, anche un notevole risparmio di risorse per la Pubblica Amministrazione, senza, tuttavia, lasciare sguarnite di tutela le norme poste a presidio della salute del lavoratore.

@Avv. Patrizio Paolo Palermo

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22-8-2019
A chi spetta la casa familiare dopo la separazione?

Spesso ci viene richiesto chi dei genitori ha diritto a continuare ad abitare la casa coniugale dopo la separazione e se questo diritto dipenda o meno dal fatto che la casa sia di proprietà di uno solo o di entrambi i coniugi.

Anzitutto, deve essere chiarito che il provvedimento del Giudice relativo alla casa familiare non attribuisce la proprietà all'uno o all'altro coniuge, ma accorda al genitore presso cui sono collocati i figli il diritto di continuare ad abitare con la prole presso la residenza coniugale, a prescindere dal fatto che l'immobile in questione sia cointestato, di proprietà dell'altro coniuge o, addirittura, di proprietà di un terzo.

La funzione dell’assegnazione della casa coniugale è quella di garantire ai figli della coppia la conservazione del proprio habitat famigliare, inteso non solo come ambiente fisico, ma principalmente come centro degli affetti e luogo di esplicazione della personalità.

Lo scopo dell’assegnazione della casa coniugale è dunque quello di evitare ai figli che essi, nella fase già di per sé delicata della crisi famigliare, siano costretti ad un traumatico allontanamento dal loro ambiente sociale e di vita.

Va precisato, peraltro, che da alcuni anni è mutato il presupposto normativo sulla base del quale il Giudice può assegnare l'abitazione familiare, poichè ora esso non è più strettamente collegato all’affidamento della prole, ma è più genericamente definito con riguardo all’interesse dei figli, che deve essere tenuto prioritariamente in considerazione. Nonostante l’avverbio “prioritariamente” impiegato dalla norma, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono che la tutela dell’interesse dei figli sia nella sostanza l’unico criterio che legittima l’assegnazione dell’abitazione famigliare (V. in giurisprudenza Cass. civ., n. 23591/2013; Cass. civ., n. 1491/2011; Cass. civ., n. 9079/2011; Cass. civ., n. 18440/2013; Cass. civ., n. 19347/2016). La nuova formulazione, seppur ambigua, ha così consentito di risolvere le difficoltà originariamente connesse all’assegnazione in presenza di figli maggiorenni, per i quali non poteva esservi “affidamento”, e di risolvere la questione attinente all’assegnazione con un approccio concretamente riferito alla convivenza/collocazione dei figli, anziché all’affidamento (peraltro di regola condiviso) e all’effettivo legame della prole con l’abitazione adibita a residenza famigliare.

Si è costantemente escluso, invece, anche prima dell’introduzione dell’art. 337 sexies c.c., che il provvedimento di assegnazione possa essere disposto in funzione della tutela di uno dei coniugi e, in particolare, di quello economicamente più debole, poiché la valutazione dei rapporti economici tra i coniugi può essere funzionale – in ipotesi di assegnazione nell’interesse dei figli – solo a ridurre l’ammontare dell’assegno di mantenimento disposto in favore del coniuge assegnatario.

Dal punto di vista dei presupposti, è indispensabile che il provvedimento assegnativo abbia ad oggetto la «casa familiare», ossia il «luogo degli affetti, degli interessi, e delle abitudini in cui si esprime la vita familiare e si svolge la continuità delle relazioni domestiche, centro di aggregazione e di unificazione dei componenti del nucleo, complesso di beni funzionalmente organizzati per assicurare l'esistenza della comunità familiare» (Così Cass. SS.UU. n. 13603/2004). L’assegnazione non può pertanto riferirsi alle abitazioni occasionalmente impiegate dalla famiglia per le vacanze, né – per quanto concerne il figlio maggiorenne che risieda fuori sede – all’abitazione in cui il figlio faccia saltuariamente ritorno (cfr. Cass. civ., n. 6861/2010). La giurisprudenza ha altresì ritenuto che non possa essere considerata “casa familiare” nemmeno l’abitazione in cui i coniugi, già separati di fatto, non convivano più da lungo tempo (così Cass. civ., n. 12977/2012).

Come ora prevede espressamente l’art. 337 sexies c.c., il provvedimento di assegnazione della casa famigliare e di revoca dell’assegnazione è trascrivibile al fine di opporre il relativo provvedimento ai terzi acquirenti del bene o che vantino diritti incompatibili con il diritto personale di godimento dell’assegnatario. 

Il diritto di abitare la casa familiare assegnata in sede di separazione e/o divorzio viene meno, invece, qualora i figli cessino di abitare unitamente al genitore assegnatario o il genitore stesso si trasferisca altrove. Viceversa, qualora il genitore assegnatario instauri una nuova convivenza o contragga un nuovo matrimonio, il diritto di abitare la casa familiare non si estingue in modo automatico, ma il Giudice può pronunciare la revoca del provvedimento di assegnazione avuto riguardo solo all'interesse attuale dei figli.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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5-8-2019
Automobili schilometrate: quali tutele per l'acquirente?
1) Premessa: a quali elementi prestare attenzione.
L’acquisto di una vettura costituisce nella maggior parte dei casi una decisione importante: l’esborso economico da sostenere può essere significativo, si tratta di un bene che si presume duri nel tempo e le variabili sono moltissime.
Per questo, soprattutto in questo periodo di crisi, molte persone si rivolgono al mercato dell’usato, sperando di trovare valide occasioni che da un lato non incidano troppo sul portafogli, e, dall’altro, non facciano rimpiangere l’agognato acquisto di un veicolo nuovo appena uscito dalla catena di montaggio.
Ma spesso, dietro alle offerte strepitose, quelle da prendere al volo, si possono nascondere brutte sorprese: uno studio elaborato dal Parlamento europeo nel gennaio 2018, ha stimato in una cifra compresa tra il 30 ed il 50% il numero delle vetture che hanno subito alterazioni del chilometraggio.
Dunque sono tantissime la macchine che vengono “ringiovanite” di 50, 60, alle volte persino oltre 100.000 chilometri, per assicurare al venditore un notevole margine di profitto, a scapito dell’ignaro acquirente.
Il tutto, a tacere di tutte le conseguenze anche dal punto di vista della sicurezza della vettura.
Ma quali sono gli indici che dovrebbero mettere in allarme l'acquirente?
In realtà la casistica è così varia che non è possibile dare indicazioni precise, ma, in linea di massima, ci sono alcuni aspetti che dovrebbero sicuramente far suonare qualche campanello d’allarme. Chilometraggi troppo bassi rispetto all’età della macchina – e al tipo di vettura – devono essere approfonditi.
Allo stesso modo, la consegna di duplicati del libretto di circolazione, invece che l’originale, potrebbero nascondere sorprese.
Anche revisioni troppo recenti, magari fuori dalle scadenze canoniche dovrebbero insospettire e neppure la presenza di un libretto dei tagliandi effettuati presso una concessionaria ufficiale non mette al sicuro da ogni rischio. Come pure l’eccessiva disponibilità del venditore ad accordare consistenti riduzioni del prezzo, o la richiesta di pagare una quota dell’importo “in nero”, dichiarando al momento del passaggio di proprietà un corrispettivo di molto inferiore, potrebbero nascondere una fregatura.
A fronte anche del mero sospetto, vale sicuramente la pena fare qualche accertamento in più, in particolare con una visura al P.R.A. e chiedendo spiegazioni dettagliate al venditore.
Soprattutto, è bene non fidarsi delle apparenze: se il "lavoro" è fatto con una certa accortezza, è molto difficile risalire all’effettivo chilometraggio di un veicolo solo dalle sue condizioni esteriori, anche perché interventi “cosmetici” relativamente poco costosi (per esempio la lucidatura della carrozzeria, la pulizia del motore e il rifacimento delle tappezzerie), potrebbero far sembrare molto più giovane un veicolo che, in realtà, ha ormai accumulato così tanti chilometri da aver fatto il giro del mondo.
Insomma, in ogni caso è sempre meglio cercare di fare più accertamenti possibile per verificare se i dati comunicati dal venditore corrispondono al vero.
Ma cosa fare se, dopo aver acquistato la macchina tanto sognata, al sorgere dei primi problemi, si finisce in officina e si scopre di aver preso la classica “sòla”?
2) I rimedi civilistici.
Se la vendita è avvenuta tra un professionista e un consumatore, quest'ultimo potrà giovarsi di una disciplina particolarmente favorevole contenuta nel codice del consumo, che permette all'acquirente di chiedere al venditore - in prima istanza - di riparare o sostituire il mezzo e, ove tali rimedi non siano praticabili o non siano risultati soddisfacenti, una riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto.
Se, viceversa, la vendita è avvenuta tra privati si applicheranno i tradizionali rimedi previsti dal codice civile per i vizi della cosa venduta.
3) La tutela penale.
Per quanto riguarda il versante penale, la giurisprudenza ha più volte chiarito che l’alterazione del contachilometri di una vettura integra il reato di truffa previsto all’art. 640 c.p., che punisce chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno.
In particolare si parlerà nel caso di specie di “truffa contrattuale”, poiché l’alterazione della realtà ricade su una qualità determinante del bene posto in vendita e fondamentale rispetto alla determinazione dell’acquirente di procedere nell’acquisto.
In particolare, l’ingiusto profitto e il correlativo danno sono integrati dalla stipulazione di un contratto che non sarebbe stato concluso, ovvero non lo sarebbe stato alle medesime condizioni: in tale quadro a nulla rileva il fatto che, in ipotesi, il prezzo corrisposto equivalga al reale valore dell'autoveicolo (ex multis, Cass. Pen., sent. 29/09/1980, nonché da ultimo, Cass. Pen., sent. n. 25223 del 18/04/2019).
Inoltre, risponde del reato in questione anche il venditore che abbia consapevolmente sottaciuto, in sede di trattative, la manomissione del contachilometri, anche se da altri posta in essere (Cassazione penale sez. III, 25/01/2018, n.24027).
Infine, dal punto di vista procedurale, va segnalato che il reato di truffa è procedibile a querela, che dovrà essere proposta entro il termine di tre mesi, decorrenti dal momento della scoperta dell’alterazione del dato chilometrico.
Tuttavia, si procede d’ufficio (e quindi anche senza la necessità di una querela da parte della persona offesa) se la condotta ha causato un danno patrimoniale di rilevante gravità (cfr. art. 61, n.7, c.p.), circostanza aggravante che potrebbe sussistere in molti casi, dato il valore spesso non modesto della vettura acquistata.
4) La tutela dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Va infine ricordato che, se la vendita è avvenuta tra professionista e consumatore, si applicherà anche la disciplina relativa alle pratiche commericali scorrette, con conseguente competenza dell’autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti AGCM) ad accertare la violazione ed applicare la corrispondente sanzione amministrativa pecuniaria.
Di recente, ad esempio, con il provvedimento n. 27780/2019, pubblicato il 27/05/2019 l’AGCM ha concluso un procedimento sanzionatorio nei confronti di una concessionaria responsabile di aver commercializzato diversi autoveicoli usati senza effettuare i dovuti controlli relativi al chilometraggio effettivo di percorrenza, ingannando così i consumatori in ordine a tale requisito, al fine di aumentare il valore commerciale delle vetture. L’AGCM ha ritenuto che il comportamento della concessionaria integrasse una pratica commerciale ingannevole ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. b) e d), cod. cons. poiché la vendita di vetture che hanno subito un’alterazione consistente del chilometraggio ingenera negli acquirenti un falso affidamento in ordine ad una caratteristica fondamentale ai fini della valutazione economica di un’auto usata, inducendo il consumatore ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbe altrimenti assunto.
Sottolinea peraltro l’AGCM che il comportamento posto in essere arreca pregiudizio ai consumatori non solo al momento dell’acquisto, ma anche successivamente poiché l’acquirente dispone di un veicolo di valore di mercato notevolmente inferiore e verosimilmente dovrà ricorrere ad interventi di manutenzione e controlli tecnici più frequenti ed approfonditi, che non erano affatto prevedibili all’atto di acquisto.
Alla luce di ciò, viene irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 30.000,00.
@Avv. Alberta Martini Barzolai
@Avv. Patrizio Paolo Palermo
 

 

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26-7-2019
Il trasferimento di residenza del minore tra necessità di accordo e libertà del genitore.

La decisione inerente la residenza abituale dei minori è una delle questioni di maggiore importanza per la vita del bambino  che deve essere assunta di comune accordo tra il padre e la madre, anche laddove si sia in presenza di un affido esclusivo (art. 337 ter, comma 3, c.c. e 337 quater, comma 3, c.c.) .  Non è ammissibile, quindi, una decisione unilaterale del singolo genitore, che risulterebbe anzi censurabile sia in sede civile che penale.

Pur partendo da tali principi, però, in caso di trasferimento, si pone un delicato problema di bilanciamento degli interessi del figlio a mantenere un collegamento con il territorio, i punti di riferimento scolastici, le relazioni affettive e prim'ancora un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori nel luogo della residenza attuale e l'interesse di un genitore a trasferirsi in altro luogo, interesse quest'ultimo che costituisce esercizio di un diritto di rango costituzionale protetto e garantito dall’art. 16 Cost. che non può essere compresso per il solo fatto che tale genitore dovrebbe portare con sè i figli.

Tuttavia, se è vero che il genitore è libero di mutare la propria residenza, egli non può portare con sè i figli in assenza del consenso dell’altro genitore e, in caso di disaccordo, sarà il Giudice a stabilire se risponde o meno maggiormente agli interessi dei figli il trasferimento unitamente al genitore oppure la collocazione prevalente presso l'altro genitore (così Cass. Civ. n. 18087/16; Cass.civ. n. 9633/15).

Va in primo luogo chiarito che, nel bilanciamento di tali interessi, il Giudice può autorizzare il trasferimento di residenza del genitore istante e la collocazione del minore presso tale genitore solo se detta decisione sia rispondente all’interesse morale e materiale del figlio.

In particolare, deve essere dimostrato che il trasferimento di residenza non pregiudichi lo sviluppo della personalità del minore e i suoi interessi morali e materiali e che possa essere assicurato ugualmente, anche in caso di trasferimento, il suo diritto a mantenere un rapporto significativo e continuativo con l'altro genitore e con il ramo parentale di quest’ultimo.

Il genitore che decida di trasferire il figlio senza il preventivo accordo con l'altro o una decisione del Giudice si espone invece al rischio di essere sottoposto anche ad un procedimento penale laddove l'allontanamento del bambino impedisca all'altro genitore l'esercizio della responsabilità genitoriale: anche di recente la Suprema Corte ha infatti affermato che "il genitore che si propone di modificare il luogo di vita del minorenne non può procedere all'insaputa dell'altro genitore e, se non ne ottiene il consenso, deve rivolgersi all'Autorità giudiziaria perchè il fatto stesso della compromissione dell'armonico esercizio delle prerogative genitoriali lede l'interesse protetto dalla norma incriminatrice" relativa al reato di sottrazione di minori" (Cass. pen. n. 2671/2017)

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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23-6-2019
Trasporto atipico di carburante: quali rischi?

E` noto che ad es. in Austria e Slovenia il costo del carburante è inferiore, ma può essere molto pericoloso approfittarne facendo la "scorta"...

Il nostro ordinamento prevede che alcuni prodotti siano sottoposti ad accisa, ossia ad un'imposta indiretta che grava sulla produzione o sul consumo di tali beni. Questi prodotti sono in primis i prodotti energetici (come benzina, gas, gasolio, ecc...), gli alcolici, l'energia elettrica ed i tabacchi.

La normativa nazionale è frutto di un processo di "armonizzazione comunitaria", avente lo scopo di uniformare le differenti norme adottate sul piano interno dai singoli Stati Membri.

Tale normativa assume una sempre maggiore importanza nella pratica in ragione dello svilupparsi degli scambi commerciali che coinvolgono altri Paesi dell'Unione: infatti, stabilisce il D.Lgs. 504/1995 che sono soggetti ad accisa i prodotti immessi in consumo in un altro Stato Membro che vengono detenuti a scopo commerciale nel Territorio Nazionale.

Detto obbligo di versare l'accisa, con tutti connessi adempimenti fiscali, grava in primo luogo in capo al soggetto, diverso da un privato, che li detiene: tuttavia, anche il privato è tenuto a provvedere al pagamento nel caso in cui vengano acquistati prodotti sottoposti ad accisa non per uso proprio e trasportati n quantitativi superiori a quelli previsti dall'articolo 11 del D.Lgs. n. 504 del 1995.

Tale articolo dispone che possono considerarsi acquistati per uso proprio i prodotti sottoposti ad accisa acquistati e trasportati da privati entro un determinato quantitativo, stabilito per ogni singolo prodotto: per esempio nel caso di superalcolici è previsto il limite di 10 litri, mentre nel caso del vino tale limite ammonta a 90 litri, e così via per birra, sigarette, tabacco da fumo, ecc...

Oltre ai limiti quantitativi di cui sopra, al fine di determinare se i prodotti rinvenuti sono detenuti dal privato ad uso proprio o meno, vengono presi in considerazione anche altri indici, tra cui le modalità di trasporto dei prodotti, il luogo in cui essi si trovano, la loro natura, l'oggetto dell'eventuale attività commerciale svolta dal detentore ed ogni documento commerciale relativo agli stessi prodotti.

Diversa è la regolamentazione nel caso dei prodotti energetici, per i quali incombe sul privato l'obbligo di versare l'accisa se questi vengono trasportati con modalità definite "atipiche": in merito, l'art. 11, comma 5, D.Lgs. 504/95, ricalcando la normativa comunitaria contenuta nella direttiva 2003/96/CE, specifica che per "trasporto atipico" deve essere inteso il trasporto del carburante in contenitori diversi dai serbatoi normali, dai contenitori per usi speciali o dall'eventuale bidone di scorta, di capacità non superiore a 10 l., nonché il trasporto di prodotti energetici liquidi destinati al riscaldamento con mezzi diversi dalle autocisterne utilizzate per conto di operatori professionali.

Così, ad esempio, si considera sottoposta ad accisa la benzina trasportata dal privato con un'autovettura in una tanica di capienza superiore ai 10 litri, oppure, ancora, il gasolio destinato al riscaldamento, facilmente reperibile nei distributori sloveni, trasportato da un privato, a prescindere dal relativo quantitativo.

Se, dunque, in caso di trasporto "atipico"questi beni vengono considerati detenuti per scopi commerciali, ne deriva come ulteriore conseguenza l'accusa per il privato del reato di sottrazione di prodotti energetici al pagamento dell'accisa.

Tale reato, previsto all'art. 40, D.Lgs. n. 504/95, è punito con la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa dal doppio al decuplo dell’ imposta evasa, non inferiore in ogni caso a 7.746 €.

Occorre in punto sottolineare che la normativa, ai fini della pena, considera il tentativo al pari del reato consumato, e inoltre è prevista una circostanza aggravante nel caso in cui il quantitativo di prodotti energetici sia superiore a 2000 kg.

La norma incriminatrice parrebbe configurare una presunzione assoluta di destinazione ai fini commerciali dei prodotti energetici trasportati dal privato con modalità atipiche, presunzione difficilmente conciliabile con i principi che regolano il processo penale ove non è concesso di scaricare sulla difesa l'onere di dimostrare la non illiceità del fatto,mentre incombe sull'accusa l'onere di dimostrare al di là di ogni ragionevole dubbio tutti gli elementi costitutivi della condotta sanzionata.

Un caso pratico che è stato trattato dal nostro Studio è quello in cui venga sottoposto a controllo un mezzo dotato di serbatoi supplementari non previsti in origine dalla casa costruttrice sul veicolo, né omologati in seguito. Questo stratagemma viene usato sempre più spesso dai trasportatori esteri per poter fare rifornimento in altri Paesi, ove la pressione fiscale sui carburanti è anche di molto inferiore, ed avere quindi una maggiore autonomia ed abbattere i costi di trasporto. Nel caso di specie, il legale rappresentante della ditta di spedizione era stato chiamato a rispondere del reato di sottrazione di prodotti energetici ad accisa, ritenendo che tale ipotesi integrasse un "trasporto atipico" ai sensi dell'art. 10, D.Lgs. 504/1995 .

Tuttavia, in punto, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea con una sentenza resa il 10 settembre 2014 ha affermato che la nozione di serbatoi normali, contenuta nella direttiva 2003/96/CE e trasposta nel nostro ordinamento dal D.Lgs. n. 504/1995, deve essere interpretata nel senso che essa non esclude il serbatoio installati permanentemente sugli autoveicoli commerciali e destinati a rifornirli direttamente di carburante che siano stati montati da una persona diversa dal costruttore. Ovviamente, al fine di poter beneficiare di tale esclusione è indispensabile che detti serbatoi consentano l'utilizzazione diretta del carburante, sia per la propulsione di tale veicolo che, all'occorrenza, per il funzionamento, durante il trasporto, dei sistemi di refrigerazione o di altri sistemi.

Dunque sulla base dell'argomentazione difensiva avanzata dal nostro Studio, il Tribunale di Udine, facendo diretta applicazione dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia, non ha potuto far altro che prendere atto del fatto che il gasolio trasportato non era soggetto al pagamento di accisa in Italia e, di conseguenza, ha assolto il legale rappresentante da ogni accusa con la formula "perché il fatto non costituisce reato".

@Avv. Patrizio Paolo Palermo

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6-5-2019
Il "latte" è solo quello di origine animale.

E` vietato, in tutte le fasi della commercializzazione del prodotto, denominare come "latte" un prodotto puramente vegetale.

Lo ha affermato la Corte di Giustizia dell'Unione Europea nella sentenza del 14 giugno 2017, in causa C-422/16.
La vicenda prende le mosse da una controversia insorta tra un'associazione tedesca costituita a fini di contrasto alla concorrenza sleale e un'impresa alimentare operante nel settore della distribuzione di prodotti vegetariani e vegani. L'associazione contestava in particolare la possibilità dell'impresa alimentare di impiegare nella pubblicità e commercializzazione dei propri prodotti puramente vegetali la dicitura "burro di tofu, formaggio vegetale" o denominazioni simili e chiedeva, dunque, al Giudice tedesco di impedire l'impiego di tali denominazioni.
Poichè la materia delle denominazioni dei prodotti alimentari è regolata, tra le altre normative, dal reg. UE n. 1308/2013, il Giudice sollevava questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, chiedendo se fosse consentito utilizzare la denominazione "latte" anche per i prodotti di origine vegetale, soprattutto nel caso in cui tale denominazione fosse completata da spiegazioni o descrizioni ulteriori volte a rendere edotto il consumatore dell'origine vegetale dell'alimento.
La Corte di Giustizia ha escluso radicalmente tale possibilità, atteso che l'allegato VII al reg. UE n. 1308/2013 stabilisce a chiare lettere, salve le ulteriori precisazioni che seguono, che il latte è esclusivamente il prodotto della secrezione mammaria normale, ottenuto mediante una o più mungiture, senza alcuna aggiunta o sottorazione; la medesima disposizione precisa altresì che per prodotti lattiero-caseari si intendono i prodotti derivati esclusivamente dal latte, così come poc'anzi definito. Per espressa previsione normativa sono dunque riservate unicamente ai prodotti lattiero-caseari le denominazioni siero di latte, crema di latte o panna, burro, latticello, formaggio, ecc.
Rileva, inoltre, la Corte di Giustizia che il summenzionato regolamento non solo riserva l'uso delle predette denominazioni al latte e suoi derivati, ma non consente nemmeno di impiegare tali nomi congiuntamente ad indicazioni esplicative volte ad indicare l'origine vegetale dell'alimento: dunque vige un divieto assoluto e non è consentito nemmeno l'uso di correttivi diretti a evitare che il consumatore sia indotto in errore in merito al bene acquistato.
Ad avviso della Corte, tale divieto consentirebbe, da un lato, ai consumatori di identificare in maniera certa e immediata i prodotti che presentano le caratteristiche specifiche legate alla composizione naturale del latte animale e ai regimi di qualità propri di detti beni e, dall'altro, ai produttori condizioni di concorrenza non falsate.
Deve essere, tuttavia, precisato che il ragionamento svolto dalla Corte europea non si estende ai prodotti, anche di origine vegetale, la cui natura sia chiara per uso tradizionale: tale eccezione si riferisce in particolare agli alimenti per i quali una decisione della Commissione, su indicazione degli stessi Stati membri, ha espressamente previsto l'applicazione di un regime derogatorio. Rientrano in tali eccezioni, ad esempio, il latte di mandorla, il burro di cacao e il latte di cocco, per i quali, quindi, è tuttora consentita la designazione come "latte".

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne

Quando viene meno l'obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne e fino a che punto il genitore deve farsi carico del figlio ambizioso o fannullone?

La nostra legislazione, anche di rango costituzionale, prevede espressamente l'obbligo dei genitori di contribuire al mantenimento dei figli, a prescindere dal fatto che essi siano nati da una relazione coniugale o da una convivenza more uxorio. Tale obbligo permane, come noto, anche qualora intervenga una crisi famigliare e i coniugi decidano di separarsi e, in seguito, di divorziare.
Accade infatti spesso che in sede di separazione il genitore non collocatario si impegni (o venga obbligato) al versamento di un assegno in favore del genitore che convive con i figli, quale contributo al mantenimento degli stessi, con la possibilità per entrambi i genitori di chiedere l'adeguamento di tale provvedimento economico qualora si verifichino situazioni che richiedono un aumento o una revoca dello stesso.
Per la cessazione dell'obbligo di mantenimento, dunque, non ha alcuna rilevanza il raggiungimento della maggiore età da parte del figlio: l' art.337 septies c.c. conferma, infatti, espressamente che i genitori possono essere obbligati anche al mantenimento dei figli maggiorenni, a condizione che essi non siano economicamente indipendenti. Il presupposto per il venir meno di tale obbligo è, dunque, il raggiungimento dell'autosufficienza economica, condizione che, in questo momento storico, è assai infrequente si verifichi al compimento dei 18 anni.
Nella legislazione vigente non si rinviene, tuttavia, alcun riferimento espresso circa la "durata massima" dell'obbligo di mantenimento dei figli maggiorenni, nè ulteriori parametri sulla base dei quali stabilire con certezza se il figlio sia economicamente autosufficiente e, di conseguenza, se il genitore possa essere esonerato dall'obbligo di mantenerlo.
Per risolvere tale questione, occorre dunque far ricorso ai parametri elaborati dalla giurisprudenza, che ha avuto modo di pronunciarsi assai spesso in merito.
La giurisprudenza prevalente ha precisato, anzitutto, che l'onere di dimostrare che sussistono i presupposti per la revoca dell'assegno di mantenimento in favore dei figli grava sul genitore che richieda di essere esonerato da tale obbligo. Tuttavia, tale onere diviene sempre meno gravoso a mano a mano che si accresce l'età del figlio, in quanto al raggiungimento di un'età in cui in genere dovrebbero essersi conclusi gli studi universitari, si presume che il figlio abbia una professionalità tale da potersi collocare utilmente nel mondo del lavoro. Evidente è, infatti, che il Giudice debba compiere un bilanciamento tra l'interesse dei figli ad essere mantenuti e dei genitori a far sì che tale obbligo patrimoniale non si protragga sine die.
Il genitore che voglia essere esonerato dall'obbligo di mantenimento del figlio ormai maggiorenne dovrà, pertanto, provare, anche mediante presunzioni, che il figlio è economicamente indipendente, ad esempio, in quanto ha trovato un'occupazione lavorativa da cui trae una retribuzione adeguata, oppure che, sebbene privo di occupazione, avrebbe comunque le capacità per collocarsi utilmente nel mondo del lavoro.
Nel valutare il raggiungimento dell'autosufficienza economica dei figli maggiorenni, la Corte di Cassazione si è dimostrata particolarmente rigorosa, soprattutto nei casi in cui i figli avevano raggiunto un'età prossima ai trent'anni, ritenendo che la colpevole inerzia del ragazzo nella prosecuzione degli studi o nella ricerca di un lavoro, o il rifiuto ingiustificato di una posizione lavorativa adeguata rispetto alle proprie capacità non possa certamente gravare sul genitore. Se, dunque, il figlio non vuole lavorare, ha abbandonato gli studi o continua a mutare corso di laurea o, ancora, è all'inconcludente ricerca di occupazioni ambiziose o di nuovi titoli di studio, si dovrà fare carico delle proprie aspirazioni (a maggior ragione ove le stesse non siano il linea con le condizioni economiche e di vita della famiglia di origine).
Allo stesso modo, una volta venuti meno i presupposti per il mantenimento del figlio maggiorenne, la giurisprudenza esclude radicalmente che possa sorgere nuovamente qualche obbligo contributivo a carico del genitore, ad esempio, in ipotesi di perdita dell'impiego lavorativo da parte del figlio o di sopravvenienza di circostanze che lo rendano momentaneamente privo di sostentamento economico. In tale circostanza, dunque, il ragazzo potrebbe aspirare, al più, all'ottenimento di un assegno alimentare, ove naturalmente riesca a dimostrare la sussistenza delle condizioni di cui all' art.438 c.c.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Danno da insidia stradale: chi ne risponde?

Il Comune può essere condannato al risarcimento del danno subito anche su una via privata, se di "uso pubblico".

In un caso recentemente definito con Ordinanza della Corte di Cassazione n. 3216 del 2017, una signora aveva citato in giudizio il Comune al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito di una caduta avvenuta su una strada in cattive condizioni di manutenzione. Nel secondo grado di giudizio, la richiesta risarcitoria era stata rigettata in quanto, ad avviso della Corte d'appello, non era provato che la strada in questione fosse di proprietà comunale: di conseguenza non avrebbe potuto configurarsi la particolare ipotesi di responsabilità c.d. aggravata ex art. 2051 c.c.
La Cassazione ha, invece, ritenuto di disattendere la decisione della Corte d'appello e, richiamando alcune decisioni precedenti, ha affermato che l'amministrazione comunale è tenuta a garantire la circolazione di mezzi e pedoni in condizioni di sicurezza sia sulla strada pubblica che sulle vie ad essa adiacenti. Il Comune ha quindi l'obbligo di provvedere alla manutenzione delle pubbliche vie, ma anche di accertarsi che le aree private limitrofe e di uso pubblico siano regolarmente curate in modo da essere sicure per il transito di mezzi e pedoni.
Pertanto, sebbene per le strade private l'obbligo di manutenzione gravi sul proprietario delle stesse, se il Comune omette di sorvegliare le vie su cui sia consentito il pubblico transito può essere chiamato a rispondere dei danni da insidia stradale, anche se il luogo del sinistro non è di sua proprietà.
L'obbligo di custodia si estende, dunque, ad avviso della Cassazione, anche alle aree private aperte al pubblico transito e, pertanto, si presume la colpa dell'amministrazione laddove questa non abbia provveduto alla manutenzione o alla messa in sicurezza o, nei casi più gravi, ad inibire l'accesso generalizzato alle vie private di "uso pubblico".
Ad aggravare la posizione dell'amministrazione vi è poi il fatto che, nella pratica, non è così semplice individuare quali vie siano di "uso pubblico" e, in ciò, la pronuncia della Cassazione è di aiuto solo in parte in quanto ritiene sussistente l'obbligo di vigilanza del Comune in ragione della "destinazione dell'area o delle sue condizioni oggettive" e - sembrerebbe - comunque per le sole strade private "latistanti le vie pubbliche".
Sulla pubblica amministrazione grava, quindi, una prova liberatoria particolarmente gravosa.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Trasferimenti immobiliari in sede di separazione.

Gli accordi patrimoniali effettuati in separazione e divorzio sono esenti da imposte sia se realizzati in favore dei figli che di uno dei coniugi.

Accade assai spesso che in sede di separazione o di divorzio i coniugi vogliano definire ogni questione patrimoniale esistente tra loro mediante la divisione dei beni cointestati, oppure il trasferimento di quote originariamente ricadenti nella comunione legale in favore dell'altro coniuge. Altrettanto frequente è la decisione dei coniugi di effettuare attribuzioni patrimoniali in favore dei figli, talvolta al fine di assolvere in tutto o in parte anche agli obblighi di mantenimento che graverebbero su uno dei genitori o su di entrambi.
Tali accordi sono pacificamente ammissibili ed entrambe le predette tipologie di trasferimento, secondo quanto confermato dalla giurisprudenza, consentono di beneficiare dell'esenzione dall'imposta di bollo, di registro ed ogni altra tassa ai sensi dell'art. 19, L. 74/1987, rientrando tra gli atti che i coniugi realizzano nell'intento di regolare i rapporti giuridici ed economici relativi alla crisi famigliare. Per quanto riguarda i trasferimenti immobiliari realizzati in favore dei figli, tuttavia, ai fini dell'applicazione dell'esenzione summenzionata è necessario che le parti diano atto in sede di separazione o di divorzio che l'accordo patrimoniale a beneficio dei figli è elemento indispensabile e funzionale ai fini della risoluzione della crisi coniugale (cfr. in particolare la Circolare Ag. Entrate n. 27/E del 21/06/2012). Infatti, in ipotesi di trasferimento patrimoniale in favore della prole risulta meno immediata la loro funzione di sistemazione dei rapporti tra i coniugi e, pertanto, nel dubbio che si tratti di atti di liberalità che non hanno alcuna connessione con la crisi famigliare, si prevede che sia resa esplicita la causa del trasferimento ai fini della verifica circa l'applicabilità dei benefici fiscali.
È, invece, dibattuta la modalità con cui si possa giungere a tale pattuizione poiché alcuni Tribunali consentono che i coniugi diano atto, con tutte le formalità necessarie, dell'accordo patrimoniale intervenuto tra loro ai fini della definizione della crisi già in sede di ricorso congiunto di separazione o di divorzio. In tal caso il trasferimento immobiliare si produrrebbe sin dalla pronuncia del decreto di omologa e, poiché il verbale d'udienza riveste la forma dell'atto pubblico, esso sarebbe direttamente trascrivibile. Altri Tribunali ritengono, viceversa, che in sede di ricorso possa essere previsto il solo impegno a realizzare il trasferimento immobiliare in esecuzione degli accordi assunti in sede di separazione o di divorzio. In detta ipotesi, pertanto, l'accordo concluso in udienza si atteggerebbe come una sorta di contratto preliminare e, ai fini del prodursi dell'effetto traslativo, sarebbe indispensabile stipulare un successivo rogito notarile, a seguito del quale verrà formalizzata la trascrizione dell'acquisto.
Va, tuttavia, ricordato che i trasferimenti patrimoniali diretti a beneficio dei figli minori presentano delle complessità più marcate, che richiedono un'attenta disamina caso per caso in modo tale da individuare la migliore procedura che consenta di realizzare al contempo l'interesse del minore e la funzione di risoluzione della crisi connessa all'accordo patrimoniale in questione.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Danni da allagamento: quando il Comune deve pagare

Anche se le precipitazioni sono di eccezionale intensità, il custode è sempre responsabile se non dimostra di aver agito prima per evitare i danni.

Questo è il principio recentemente ribadito dalla Corte di cassazione con ordinanza del 28 luglio scorso, con la quale il Comune, in qualità di proprietario della strada, è stato condannato a risarcire i danni subiti da un privato a causa dell'allagamento di un garage sotterraneo di sua proprietà determinato da un fortissimo temporale.
Richiamando quanto già affermato in diverse sentenze precedenti, la Suprema Corte ha ricordato che il custode della strada - ossia colui che ha il possesso, la detenzione o, a maggior ragione, il proprietario della cosa che ha cagionato il danno - ha l'obbligo di manutenzione, gestione e controllo del bene che ha in custodia.
Per quanto riguarda le strade, come precisa anche il Codice della Strada, tale obbligo si traduce nel dovere di provvedere: alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonchè delle attrezzature, impianti e servizi; al controllo tecnico dell'efficienza delle strade e relative pertinenze e all'apposizione e manutenzione della segnaletica prescritta.
Pertanto, se il Comune (o, più in generale, il custode della strada) non ha diligentemente e regolarmente adempiuto a tali doveri, egli è senza dubbio responsabile dei danni subiti dal privato a causa di tale comportamento e, per il Comune, diventa pressochè impossibile dimostrare il contrario.
Ma vi è di più: in questa fattispecie, si configura un'ipotesi di "responsabilità aggravata" ex art. 2051 c.c. e, dunque, in deroga alla regola generale, per ottenere ristoro è sufficiente che il danneggiato dimostri il danno subito e, anche per presunzioni, il nesso di causalità tra la cosa in custodia e il danno (in parole semplici, è sufficiente che il danneggiato dimostri che i danni subiti sono conseguenza del fatto che, ad esempio, i tombini della strada confinante presumibilmente erano otturati o non regolarmente puliti e, quindi, causa l'allagamento della strada, l'acqua è confluita verso il proprio garage, riempiendolo di acqua e fango). Spetterà, invece, al custode l'onere ben più gravoso di provare in giudizio di aver adottato tutte le misure preventive idonee ad evitare danni di tale genere e che, in ogni caso, l'evento verificatosi era di eccezionale intensità e imprevedibilità che nessun ulteriore attività di controllo, manutenzione o vigilanza avrebbe potuto essere svolta e/o essere idonea ad evitare pregiudizi a terzi.
Applicando il ragionamento sopra esposto all'ipotesi di danni verificatisi a causa di precipitazioni particolarmente intense, la Cassazione ha colto l'occasione per ricordare che, nella situazione attuale caratterizzata da ormai noti cambiamenti climatici e dissesti idorgeologici, non si possono affatto considerare imprevedibili e inevitabili i frequenti temporali intensi e particolarmente lunghi e, dunque, anche se tali eventi spesso fuoriescono dai normali canoni della metereologia, essi non sono idonei a integrare il caso fortuito ed esonerare da responsabilità il gestore della strada.
In buona sostanza, ciò significa che il custode è sempre obbligato a risarcire i danni, a meno che non riesca a dimostrare che, nonostante egli abbia regolarmente adempiuto ai proprio obblighi di manutenzione e controllo, il danno si è verificato solo ed esclusivamente a causa delle condizioni atmosferiche imprevedibili ed eccezionali, che si sono rivelate di intensità e imprevedibilità tali da rendere impossibile o inutile qualsiasi intervento atto ad ovviare alla straordinaria situazione di pericolo creatasi.
Si capisce bene, quindi, anche in riferimento ai recenti e tragici eventi di attualità, che per il custode diventa pressochè impossibile fornire una prova di questo genere, poichè è purtroppo assai frequente che allagamenti e finanche la morte di persone dipendano direttamente dalla mancata adozione di interventi preventivi indispensabili come la manutenzione e il controllo dei sistemi di deflusso delle acque meteoriche, il potenziamento delle reti di smaltimento e, non da ultimo, il rigoroso rispetto di regole urbanistiche che consentano di mantenere quote, pendenze e superifici il più possibili idonee a prevenire fenomeni di allagamento.
Ciò che dovrebbe far riflettere è che nel caso di specie la Cassazione ha risolto un caso di responsabilità civile: per dirla in termini semplici, un caso di danni "risolvibili" pagando un equivalente in moneta del bene perso/danneggiato, ma ormai troppo spesso, per scarsa prevenzione, i danni non sono solo patrimoniali e risolvibili (e le responsabilità sono anche penali).

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Guida in stato d'ebbrezza: come difendersi?

Come richiedere la sostituzione della pena con il lavoro di pubblica utilità e far sì che in concreto la sospensione della patente sia dimezzata?

Il nostro ordinamento prevede sanzioni molto severe nei casi in cui un soggetto venga trovato alla guida di un veicolo in stato di ebbrezza.

In particolare, l'articolo 186 del codice della strada sanziona tale condotta in maniera via via più grave a seconda del tasso alcolemico rilevato, secondo un sistema basato su tre soglie: la prima soglia comprende un valore dai 0,5 grammi per litro a 8 g. per litro. In tal caso, il guidatore va incontro solamente una sanzione amministrativa compresa tra 532 € e 2127 € ed alla sospensione della patente di guida da tre a sei mesi.

A partire dalla seconda soglia, invece, la condotta integra un reato, con tutte le conseguenze collegate: la necessità di celebrare un processo, l'applicazione di una sanzione penale, l’iscrizione nel casellario giudiziale (la "fedina penale") in caso di condanna, ecc...

Nel caso venga accertato un valore compreso superiore a 0,8 e non superiore a 1,5 g per litro (seconda soglia), il codice della strada prevede la pena dell'ammenda da 800 € a 3200 € e l'arresto da cinque giorni ad un massimo di sei mesi, nonché la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da sei mesi a un anno.

Infine, l'ultima soglia ricomprende le ipotesi in cui venga accertato un tasso alcolemico superiore a 1,5 g litro; in tal caso si applica la pena dell'ammenda da euro 1500 a 6000, l'arresto da sei mesi ad un anno nonché la sospensione della patente di guida da uno fino a un massimo di due anni.

Sempre per i casi in cui sia stata accertata la terza soglia è prevista la confisca del veicolo con il quale è stato commesso reato, salvo che esso appartenga ad una persona estranea al fatto, nel qual caso, però, la durata della sospensione della patente di guida è raddoppiata.

Al fine di mitigare gli effetti di un trattamento sanzionatorio così pesante, nel luglio 2010 è stata introdotta a la possibilità di richiedere la sostituzione della pena detentiva e di quella pecuniaria con la pena del lavoro di pubblica utilità.

Tale possibilità è concessa a condizione che non si sia provocato alcun sinistro stradale ed inoltre la pena può essere convertita per una sola volta.

I vantaggi di tale scelta sono diversi: anzitutto, in caso di svolgimento positivo dei lavori di pubblica utilità il giudice dichiara estinto il reato. Inoltre, il periodo di sospensione della patente viene dimezzato e, nei casi in cui si ricada nella terza soglia, si evita la confisca del veicolo sotto sequestro.

Circa la durata di questi lavori la legge dispone che essa sia corrispondente alla sanzione detentiva irrogata e alla conversione della pena pecuniaria ragguagliando 250 € per ogni giorno di lavoro di pubblica utilità.

Dunque, i vantaggi per chi non abbia causato un sinistro stradale sono evidenti sia dal punto di vista economico che per il fatto di non vedersi iscritta nel casellario giudiziale un precedente penale scomodo.

Tuttavia occorre sottolineare che nella concreta applicazione di questo istituto il tempismo è fondamentale: infatti contattando un difensore sin dai primi momenti è possibile valutare la convenienza di tale strada e muoversi di conseguenza.

Ma anche in tal caso, l'effetto pratico del dimezzamento del periodo di sospensione della patente si scontra con i tempi necessari per l'accertamento in sede penale. Occorre, infatti, ricordare che sin dal momento dell'accertamento del reato, la patente viene ritirata dall'organo accertatore e trasmessa al prefetto, che ne dispone la sospensione provvisoria, in attesa della decisione del giudice.

In punto, alcune prefetture hanno adottato la prassi, sicuramente rispettosa dell'intento del legislatore, di restituire la patente di guida nel caso in cui il titolare dimostri di aver ottenuto la conversione della pena nei lavori socialmente utili e che è già trascorso metà del periodo di sospensione. Tuttavia, tale prassi non trova applicazione uniforme su tutto il territorio nazionale e molte prefetture non restituiscono nulla prima che gli sia notificato il provvedimento del Giudice che, al termine dei lavori, ne attesta il positivo svolgimento.

Occorre però segnalare che con una recentissima sentenza (n. 48330 del 27 settembre 2017) la Corte di Cassazione, chiamata ad interpretare il significato della disposizione che regola la procedura nel caso di conversione della pena, ha chiarito che, nel caso in cui accolga la richiesta di sostituzione, il Giudice è tenuto a sospendere l'efficacia della sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida, che andrà, pertanto, restituita all’avente diritto.

Questo principalmente per un motivo di tenuta logica del sistema: difatti, come già accennato sopra, l'immediata esecutività della sospensione della patente rischierebbe, in caso di esito positivo dei lavori, di vanificare la riduzione della metà a casa dei tempi tecnici necessari per la fissazione dell'udienza ove verrà dichiarata l'estinzione del reato.

Inoltre, a conferma di tale interpretazione milita anche il dato testuale della disposizione normativa nella parte in cui prevede che, in caso di violazione degli obblighi connessi allo svolgimento dei lavori, il Giudice deve disporre il ripristino della sanzione amministrativa della sospensione della patente, ripristino che presuppone in maniera indefettibile che l'efficacia della sanzione vada sospesa fintanto che i lavori socialmente utili sono in corso.

Dunque, solo al termine dei lavori il Giudice dovrà valutare se essi si sono conclusi positivamente o meno e di conseguenza dimezzare la sospensione e, tenendo conto del periodo presofferto, disporre che venga scontato l’eventuale periodo ancora residuo.

@Avv. Patrizio Paolo Palermo

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4-5-2019
Avvocato, quanto mi costi….e il rimborso?

La rimborsabilità delle spese legali sostenute dal dipendente pubblico.

Costituisce un principio generale del nostro ordinamento quello secondo il quale il professionista va retribuito per l’attività prestata a prescindere dal risultato conseguito dal cliente.
Tale principio trova, ovviamente, applicazione anche con riferimento al rapporto tra cliente ed avvocato, e, pertanto, le spese per la difesa devono essere sostenute dal cliente a prescindere da quale sia il risultato conseguito nel giudizio.
Infatti, tradizionalmente l'attività difensiva svolta in favore del cliente veniva ricondotta tra le obbligazioni di mezzi, e non di risultato: questo principio, che si applica a tutte le professioni liberali, sta a significare che il cliente è tenuto a remunerare il professionista per avergli messo a disposizione con la dovuta diligenza tutto il suo bagaglio di strumenti, conoscenze tecniche ed esperienze, senza che l’obbligazione possa essere condizionata ad esempio alla vittoria in giudizio o all'ottenimento del risultato che l'assistito aveva di mira.
Vi sono, tuttavia, alcuni casi in cui l’assistito, dopo aver remunerato il difensore, ha diritto ad ottenere il rimborso delle spese sostenute per la difesa in giudizio e, tra questi, spicca, in particolare, quello in cui si discuta della responsabilità di un dipendente pubblico per fatti connessi con la funzione esercitata. Tale ipotesi trova la sua regolamentazione nell’art. 18, D.L 67/1997, successivamente convertito con L. 135/1997, il quale dispone che «le spese relative ai giudizi per la responsabilità civile, penale, ed amministrativa, promossi nei confronti del dipendente di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o con provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato».
Tale norma, secondo i più autorevoli commentatori, esprime una manifestazione del principio di portata generale secondo cui nessuno può arricchirsi a scapito di altri (nemo locupletari potest cum aliena iactura): nello specifico, posto che l’attività del dipendente costituisce manifestazione della volontà dell’Ente Pubblico di appartenenza secondo il principio di immedesimazione, spetta all’Amministrazione farsi carico delle conseguenze economiche pregiudizievoli derivanti dal coinvolgimento del dipendente in procedimenti giudiziari, nei quali sia stata esclusa la sua responsabilità.
Il diritto al rimborso può essere fatto valere dal dipendente in presenza dei seguenti presupposti:
- il soggetto richiedente deve essere un dipendente di una Pubblica Amministrazione;
- lo stesso deve essere sottoposto ad un procedimento giudiziale di carattere civile, penale o amministrativo;
- i fatti e gli atti contestati nel procedimento devono essere connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali;
- la responsabilità del dipendente deve essere esclusa a qualsiasi titolo.
Solo in presenza di tutte queste condizioni il rimborso dovrà essere elargito dalla P.A., nei limiti dell’importo ritenuto congruo dall’Avvocatura dello Stato.
Occorre in ogni caso segnalare come il requisito dell'inerenza al servizio nella prassi amministrativa sia interpretato in maniera assai rigorosa, poiché si ritiene che il fatto contestato al dipendente debba riguardare un'attività svolta in diretta connessione con i fini dell'Ente.
Tale interpretazione, invero, suscita qualche perplessità, in quanto finisce per limitare grandemente il campo di applicazione della previsione normativa, che troverebbe applicazione nei soli casi in cui vi sia un nesso di strumentalità tra l'adempimento del dovere ed il compimento dell'atto, ossia, detto in altri termini, una coincidenza di interessi tra il dipendente e la P.A.
Con specifico riferimento alla materia penale, è stato sottolineato come sia necessario che il giudizio sia terminato con una pronuncia definitiva che abbia escluso nel merito la responsabilità del dipendente; pertanto, nessun rimborso potrà conseguire a fronte della pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere (per esempio nel caso di intervenuta prescrizione o rimessione di querela) oppure in caso di patteggiamento, poiché quest'ultimo sottende in un certo senso una ammissione di responsabilità.
Tuttavia, qualora il giudizio sia terminato con una sentenza di assoluzione, sarà del tutto indifferente la formula utilizzata dal Giudice in sede penale e, pertanto, anche in presenza di una assoluzione con formula dubitativa ai sensi dell’art. 530, comma 2, c.p.p. il risarcimento delle spese legali configura un vero e proprio atto dovuto, senza che possa essere ammessa alcuna discrezionalità da parte dell’Amministrazione (cfr., tra la altre, Consiglio di Stato, sent. 21/03/2011, n. 1713; nonché, da ultimo, Consiglio di Stato, sent. 29/12/2017, n. 6194).
Nonostante la chiara presa di posizione della giustizia amministrativa, tale ultimo principio pare, però, non essere stato completamente recepito dall'Amministrazione, la quale, in presenza di assoluzioni con la formula "dubitativa", crea sovente difficoltà all'ottenimento del rimborso.

@Avv. Patrizio Paolo Palermo

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4-5-2019
Obblighi di assistenza famigliare

Il padre disoccupato è tenuto sempre e comunque a "mantenere" i figli?
La responsabilità penale del genitore.

Dal momento della nascita, il nostro ordinamento riconosce in capo alla prole una serie di diritti, a cui corrispondono altrettanti obblighi in capo ai genitori. Tra questi vi è quello di fornire alla stessa tutta l'assistenza necessaria al suo corretto sviluppo.

I diritti dei figli trovano tutela non solo in campo civile, ma anche penale: il nostro legislatore ha previsto, infatti, un'apposita fattispecie, ossia l'art. 570 c.p., che punisce la violazione degli obblighi di assistenza familiare.

Tale articolo prevede tre tipi di condotte.

La prima punisce chi "abbandonando il domicilio domestico, o comunque serbando una condotta contraria all'ordine o alla morale familiare, si sottrae agil obbighi di assistenza inerenti alla responsabità genitoriale".

La seconda consiste nel fatto di chi "malversa o dilapida i beni del figlio minore o del coniuge".

La terza, quella di gran lunga più ricorrente nella prassi, riguarda colui che "fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, agli inabili al lavoro, agli asendenti ovvero al coniuge non separato per colpa".

Ma cosa si intende per mezzi di sussistenza?

In tale nozione, che è diversa da quella civilistica di alimenti e mantenimento, vanno ricompresi non solo i mezzi indispensabili pre la sopravvivenza (vitto, alloggio), ma anche le risorse che consentano di soddisfare, anche in misura minima, la necessità della vita quotidiana, come, ad esempio, abbigliamento, istruzione, trasporto, comunicazione, ecc..

Tale obbligo, dunque, è più limitato rispetto a quello di corrispondere il mantenimento stabilito dal Giudice in sede civile, essendo necessario che, a causa della condotta del genitore, il minore versi in stato di bisogno, ossia gli siano fatti mancare i mezzi indispensabili per la sua sopravvivenza, seppur nell'accezione ampia già sopra ricordata.

Quindi, nel caso di mancato pagamento da parte del coniuge di quanto stabilito dal Giudice civile (es. della separazione o del divorzio), in sede penale dovrà essere valutato caso per caso se, da un lato, a tale inadempimento corrisponda come effetto quallo di far mancare al minore i mezzi minimi di sussitenza.

Dall'altro lato, dovrebbe essere parimenti accertata la concreta capacità del genitore di fornire al minore questi mezzi minimi, posto che l'assoluto stato di indigenza dell'obbligato, operando come una vera e propria esimente, dovrebbe far venir meno il reato, secono il principio "ad impossibilia nemo tenetur" (nessuno è tenuto a fare l'impossibile).

Ma occorre sin da subito precisare che, per far venir meno questo reato, l'incapacità economica del genitore deve integrare una situazione di persistente, oggettiva ed incolpevole indisponibilità di introiti.

In punto, la più recente giurisprudenza ha adottato una lettura particolarmente severa, ritenendo che non basti il mero stato di disoccupazione dell'obbligato, ma che occorra prova sia dell'assoluta assenza di introiti di altro tipo (per es. risparmi, rendite derivanti da altri beni personali come immobili concessi in locazione, lavoro in nero....) sia del fatto che tale stato non derivi da sua colpa (da ultimo, Cass., sez. VI, 39411/2017).

Dunque la Cassazione parte dal presupposto (forse non più attuale...) che sia possibile per tutti ed in qualsiasi luogo reperire un lavoro, anche umilissimo, che garantisca un introito minimo. E, pertanto, in caso di disoccupazione, occorrerà verificare che tale situazione non derivi dalla condotta dell'obbligato che, per scelta, pigrizia o incapacità non si sia concretamente dato da fare per trovare un lavoro con cui fornire i mezzi di sussistenza ai propri figli.

In conclusione, ci sia consentita una osservazione: spesso queste situazioni prendono origine da separazioni fai-da-te o accordi consensuali poco meditati, ove sin da subito era evidente l'impossibilità (o comuque l'estrema difficoltà) dell'obbligato di far fonte agli impegni presi, ovvero il suo totale disinteresse per la prole. Problemi spesso evitabili affidandosi ai consigli di un legale che possa, sin da subito, informare i genitori dei loro diritti e obblighi e suggerire la soluzione più equa possibile, nell'interesse preminente dei figli minori, interesse che deve rappresentare sempre e comunque la stella polare per qualsiasi decisione che riguardi la famiglia.


@Avv. Patrizio Paolo Palermo

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4-5-2019
Responsabilità del progettista ex art. 1669 c.c.

Gravi vizi dell'immobile: anche il progettista risarcisce il danno ex art. 1669 c.c.

Una recente sentenza della Cassazione, la n. 26552 del 9 novembre 2017 si è nuovamente pronunciata sul tema dell'applicabilità della particolare forma di responsabilità extracontrattuale prevista in materia di appalto anche al progettista e/o al direttore dei lavori.
Va ricordato che, con riguardo ai beni immobili, in materia di appalto, è prevista una speciale forma di responsabilità in capo all’appaltatore per il caso in cui l'edificio cada in rovina o presenti gravi difetti nel corso di dieci anni dalla realizzazione dell'opera (o, come la Cassazione ha recentemente ricordato in altra pronuncia, anche per il caso della ristrutturazione o dell’esecuzione di rilevanti opere di manutenzione straordinaria) a causa di vizi del suolo o difetti di costruzione.
Dal momento che l'art. 1669 c.c. fa ricadere tale responsabilità in capo all’appaltatore, ci si è chiesti spesso se, in caso di corresponsabilità tra più soggetti che abbiano provveduto alla costruzione o alla ristrutturazione, essa possa essere estesa anche al venditore, purché sia fornito delle competenze tecniche per dare (direttamente o tramite il direttore dei lavori) indicazioni specifiche a chi ha costruito l'opera, oppure anche al progettista.
La giurisprudenza ha più volte affermato che la responsabilità può sorgere non solo in capo all'appaltatore, ma anche ad altri soggetti che per colpa professionale abbiano contribuito all’insorgere dei gravi difetti.
Si è, infatti, ritenuto che la responsabilità di cui all’art. 1669 c.c. copra un ambito di casi più ampio di quanto risulterebbe dalla stretta interpretazione della norma e ciò proprio in quanto si tratta di una forma di responsabilità extracontrattuale prevista per legge a tutela dell'incolumità delle persone.
Così, anche la recente sentenza di novembre, ha chiarito che se i gravi difetti dipendono da un'errata progettazione, il progettista può essere chiamato a risponderne congiuntamente al costruttore nonostante i contratti in virtù dei quali operano questi soggetti nei confronti del committente siano differenti.
Nel caso portato all'attenzione della Cassazione, in particolare, i proprietari di un immobile situato in una zona caratterizzata da frequenti e cicliche esondazioni avevano citato in giudizio il progettista e il costruttore-venditore del bene, lamentando l'esistenza di consistenti allagamenti dei piani interrati che impedivano spesso l'accesso ai locali e la loro stessa utilizzabilità.
Premesso che tra i difetti rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1669 c.c. vi sono anche quei vizi che limitino considerevolmente il godimento dell’immobile, la sentenza ha precisato che il progettista è certamente responsabile anche di vizi di questo tipo, laddove nel progettare l'opera e fornire indicazioni al costruttore egli abbia omesso di tenere in debito conto le caratteristiche del suolo sottostante e non abbia adottato le misure idonee, secondo la diligenza professionale e le norme tecniche vigenti, a scongiurare il verificarsi di gravi danni come quelli in concreto verificatisi.
Nel caso in questione, in particolare, trascurando le peculiarità dell’area di sedime del fabbricato, l'architetto e il costruttore avevano progettato e realizzato un piano interrato, senza peraltro prevedere alcun innalzamento del suolo del piano di campagna idoneo a raccogliere o far defluire altrove le acque.

Ne consegue la piena responsabilità di entrambi ai sensi dell’art. 1669 c.c.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Posso impedire a mio marito/mia moglie di divorziare?

Non è affatto infrequente che in sede di consulenza una persona esordisca dicendo "non posso separarmi perché mio marito/ mia moglie non mi firma i documenti o, ancora, posso separarmi solo se gli dò un consistente assegno, o gli lascio la casa, altrimenti mio marito/mia moglie si oppone"
Nulla vi è di più falso e sbagliato in queste credenze ed è del tutto inaccettabile che vi siano pressioni sulla scelta di continuare o meno una relazione affettiva.
Il nostro ordinamento tutela la scelta di separarsi o divorziare, anche se non condivisa.
L'unica condizione per richiedere la separazione è infatti l’intollerabilità della convivenza e tale situazione può riguardare anche un solo coniuge, che ha diritto di rivolgersi al tribunale per chiedere la separazione nonostante l’altro non voglia raggiungere una soluzione concordata oppure si opponga al divorzio o alla separazione.

L'unica differenza è che in tal caso non si potrà procedere con una separazione consensuale, ma la procedura dovrà necessariamente essere avviata come giudiziale, salva comunque la possibilità di raggiungere un accordo in qualsiasi momento nel corso del giudizio.
In nessun caso il Giudice potrà dunque negare il diritto ad ottenere la separazione per l'assenza di accordo tra i coniugi.

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4-5-2019
Separazione o divorzio: che differenze ci sono?

In Italia, diversamente da molti altri Paesi, è tuttora necessario un doppio passaggio per giungere allo scioglimento del matrimonio.

La separazione è concepita con la funzione di attenuare i doveri nascenti dal matrimonio, pertanto tale procedura "sospende il rapporto coniugale", ma marito e moglie, pur non essendo più vincolati dall'obbligo di fedeltà e coabitazione, rimangono tali sino alla pronuncia di scioglimento del matrimonio.

Allo stesso modo, nonostante la pronuncia della separazione, permane inalterato il diritto del marito/moglie di concorrere alla successione del coniuge in caso di morte (fatta eccezione per la sola ipotesi in cui al coniuge superstite sia stata addebitata la separazione). Quindi, il coniuge separato senza addebito concorre all'eredità del marito/moglie a tutti gli effetti come un coniuge non separato.
Inoltre, con riguardo all'assegno di mantenimento, poichè con la separazione permane - anche se in forma attenuata - il dovere di assistenza materiale, il coniuge economicamente più debole può senz'altro richiedere che la sufficienza o meno dei propri redditi venga valutata in relazione al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, con notevoli differenze rispetto a quanto accade per la determinazione dell'assegno divorzile.

Solo con la pronuncia del "divorzio" si ha un completa dissoluzione del vincolo coniugale e, pertanto, le parti perdono lo status di coniuge e viene meno il diritto di concorrere alla successione ereditaria del'ex marito/moglie. Inoltre, il coniuge più debole può beneficiare di un assegno divorzile e, ove ne sussistano i presupposti, può percepire la pensione di reversibilità dell'ex coniuge e una quota del TFR eventualmente maturato.

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4-5-2019
L'abbandono del tetto coniugale non è sempre causa di addebito della separazione.

Con l'ordinanza n. 11162 del 23 aprile 2019 la Cassazione Civile ha confermato nuovamente che l'allontanamento di uno dei coniugi dalla casa famigliare non costituiscedi per sè solo motivo di addebito della separazione.

La parte che intende richiedere la pronuncia di una separazione con addebito a carico del coniuge che si è allontanato dall'abitazione coniugale dovrà dimostrare pertanto non solo il fatto in sè dell'abbandono, ma anche che sia stata proprio tale condotta a rendere intollerabile la convivenza e provocare la rottura del matrimonio.

La giurisprudenza ritiene infatti che la cessazione della convivenza non costituisce violazione di un dovere nascente dal matrimonio quando ormai il legame affettivo fra i coniugi è definitivamente venuto meno e la crisi del matrimonio deve considerarsi irreversibile (nello stesso senso si era già espressa Cass. civ. n. 25966 del 15 dicembre 2016 secondo cui "l'allontanamento di uno dei coniugi dalla casa familiare costituisce, in difetto di giusta causa, violazione dell'obbligo di convivenza e la parte che, conseguentemente, richieda la pronuncia di addebito della separazione ha l'onere di provare il rapporto di causalità tra la violazione e l'intollerabilità della convivenza, gravando, invece, sulla controparte la prova della giusta causa"). 

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Parto anonimo: diritti della madre e del bambino.

Parto anonimo tra diritto della madre al segreto e diritto del figlio a "risalire alle radici": come raggiungere un bilanciamento ragionevole?

La Cassazione a Sezioni Unite ha dato risposta a tale interrogativo con la sentenza n. 1946/2017, con la quale è stata chiamata a placare il dibattito insorto dopo l'intervento della Corte Costituzionale e della Corte Europea dei diritti dell'uomo.

Nel caso Godelli c. Italia, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si era pronunciata in merito al bilanciamento tra il diritto del figlio a risalire alle proprie origini e il diritto della madre all’anonimato, ritenendo che la normativa italiana fosse contrastante con la CEDU nella misura in cui accorda una preferenza incondizionata al diritto della madre a rimanere anonima anche molti anni dopo il parto, creando così un vulnus irremovibile al diritto del figlio a risalire alle proprie origini biologiche.

Sulla spinta di tale pronuncia, la Corte Costituzionale con sentenza n. 278/2013 aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 28, comma 7, L. 184/1983, poiché tale disposizione prevedeva nella sostanza l'irreversibilità della scelta della madre biologica di rimanere anonima al momento del parto, scelta, questa, garantita dall'art. 30, c. 1, D.P.R. n. 396/2000. Il Giudice delle Leggi aveva, infatti, ritenuto che il bilanciamento tra i valori di pari rilievo costituzionale in gioco (diritto all’identità personale del figlio e diritto all’anonimato della madre n.d.r.) fosse realizzato in termini eccessivamente rigidi e, pertanto, contrastante con gli artt. 2 e 3 Cost.

La Corte Costituzionale aveva così ritenuto di poter "salvare" tale norma solo mediante la previsione - da parte del legislatore - di un procedimento che consenta al Giudice, in seguito a una richiesta del figlio di risalire alle identità della madre, di interpellare quest'ultima ai fini di una eventuale revoca della scelta di rimanere anonima.

A seguito di tale pronuncia, parte della giurisprudenza aveva ritenuto indispensabile un intervento del legislatore e così, nella persistente assenza di un procedimento ad hoc, aveva negato al figlio la possibilità di accedere ai dati personali materni; altro orientamento aveva invece ritenuto inapplicabile l'art. 28, c. 7, L. 184/1983 in quanto incostituzionale e, anche nel silenzio dellla legge, aveva consentito di far ricorso all'interpello previsto per procedimenti analoghi. Aderendo al primo orientamento si impediva così di fatto - nell’inerzia del legislatore - al figlio di conoscere le proprie origini.

La Cassazione, con alcune pronunce del 2016, aveva superato tale problema quanto meno con riguardo ai casi in cui la madre naturale fosse già deceduta al momento della richiesta del figlio di conoscere l’identità della genitrice, superando così il dato normativo dell’art. 93 del Codice privacy. In tali situazioni, infatti, la Suprema Corte aveva ritenuto prevalente il diritto del figlio ad accedere alle informazioni relative alla madre, perché in detti casi, anche se il legislatore avesse previsto un procedimento apposito, sarebbe impossibile verificare la perdurante attualità della volontà della madre di rimanere anonima e così il diritto del figlio sarebbe del tutto vanificato.

Permaneva, invece, il problema di come poteva procedersi all’attuazione del diritto del figlio a conoscere le proprie origini nelle ipotesi in cui la madre fosse ancora in vita e le Sezioni Unite hanno risolto la questione nei seguenti termini.

Muovendo dalla considerazione che la sentenza n. 278/13 della Corte Costituzionale è una sentenza di accoglimento che dichiara l’illegittimità costituzionale della norma che impediva l’interpello della madre naturale, le SS. UU. affermano, anzitutto, che detta disposizione deve ritenersi espunta dall’ordinamento sin dalla pubblicazione della sentenza. Per tale ragione, il Giudice che venga investito della richiesta del figlio di risalire all’identità della madre non ha alcun appiglio normativo che gli consenta di negare l’accesso a tali informazioni, perché l’art. 28, comma 7, L. 184/83 deve essere riletto in tutt’altra prospettiva, ossia quella di riconoscere al Giudice la possibilità di interpellare con la massima riservatezza la madre biologica per raccogliere la sua volontà attuale in merito alla scelta di rimanere anonima, mediante l’applicazione del procedimento previsto per la ricerca delle origini del figlio adottato.

Da tale possibilità tuttavia non discende un diritto incondizionato del figlio a conoscere la propria storia parentale, perché a fronte del diniego della madre di svelare la propria identità, il diritto fondamentale all’anonimato prevale.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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12-2-2019