Cognome della mamma al bimbo/a: quando si può?

Dopo qualche anno dalla pronuncia fondamentale della Corte Costituzionale che ha permesso di attribuire ai figli il cognome materno, ci siamo ripromessi di fare il punto sullo stato dell'arte per illustrare in quali ipotesi e a quali condizioni sia possibile porre al neonato il cognome della madre e, altresì, se ricorra o meno la possibilità di aggiungere il cognome materno, dopo la formazione dell’atto di nascita nel quale sia stato indicato il solo cognome paterno.

Con riguardo alla prima questione, occorre ricordare come la situazione sia profondamente mutata grazie all’intervento della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 286 del 21/12/2016, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma ricavabile dagli artt. 237, 262, 299 e 33 e 34 del D.P.R. n. 396 del 03/11/2000, nella parte in cui non consente ai coniugi di concordare la trasmissione ai figli, al momento della nascita, anche del cognome paterno. Tale pronuncia è intervenuta a seguito del rilievo della questione di legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262, 299 e 33 e 34 del D.P.R. n. 396 del 03/11/2000 che prevedono – sia pur implicitamente – l’automatica attribuzione al figlio del solo cognome paterno.

Secondo il pensiero del Giudice rimettente, pienamente accolto dalla Consulta, tale principio desumibile dal nostro ordinamento, sarebbe contrastante con l’art. 2 Cost. per la violazione del diritto all’identità personale del figlio, al quale sarebbe preclusa la possibilità di vedersi riconoscere il nome di entrambi i rami genitoriali. Vi sarebbe inoltre violazione degli artt. 3 e 29, II comma, Cost. poiché l’automatica attribuzione del cognome paterno sarebbe retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, non più coerente con il valore costituzionale dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi e di pari dignità dei genitori nei confronti dei figli.

Infine, veniva denunciata la violazione dell’art. 117, I comma, Cost. quale norma interposta, per contrasto del sistema normativo interno con i principi affermati a livello internazionale (in particolare art. 16, I comma, lett. g) Convenzione di New York sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, del 18/12/1979; Raccomandazioni del Consiglio d’Europa 28/04/1995, n. 1271 e 18/03/1998, n. 1362; Risoluzione 27/09/1978, n. 37) e ribadito anche nelle recenti pronunce della Corte Europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu, 16/02/1995, Unal Tekeli c. Turchia; Corte Edu, 24/10/1994, Stjerna c. Finlandia; Corte Edu, 24/01/1994, Burghartz c. Svizzera; Corte Edu, 07/01/2014, Cusan e Fazzo c. Italia).

Per quanto attiene al contrasto con la normativa Convenzionale, in particolare, di recente la Corte Edu si è espressa con specifico riguardo all’impossibilità, verificatasi nel nostro Ordinamento, di far iscrivere il figlio nei Registri di Stato Civile attribuendogli alla nascita il cognome della madre, in luogo di quello paterno, ritenendo che tale impedimento integri una violazione del combinato disposto tra l’art. 14 (divieto di discriminazione) e l’art. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

All’intervento della Corte Costituzionale n. 286/2016, hanno fatto seguito due importanti Circolari del Ministero dell’interno con il compito di chiarire in quali ipotesi e in presenza di quali presupposti sia possibile attribuire al figlio anche il cognome materno. Le Circolari nn. 1 e 7 del 2017 rammentano in primis come sia indispensabile, ai fini dell’attribuzione del cognome materno, che i genitori manifestino il loro consenso, anche solo verbale, senza particolari formalità, all’ufficiale di Stato Civile.

A tal proposito, sebbene inizialmente taluni ritenessero indispensabile che l’Ufficiale di Stato Civile ricevesse le dichiarazioni di entrambi i genitori, pare prevalsa la prassi secondo cui è sufficiente che anche uno solo dei genitori (se coniugati) esprima la decisione condivisa di apporre entrambi i cognomi; così come del resto già accade per il nome.

La possibilità di attribuire il "doppio cognome" è, inoltre, attribuita sia alle coppie di fatto, sia a quelle coniugate, sia al caso dei figli adottivi.

Ai genitori non è però concesso di scegliere uno dei due cognomi, poiché il figlio deve assumere il cognome di entrambi i genitori per esteso e il cognome materno deve essere posposto a quello paterno.

Non vi è dunque la possibilità di scegliere solo il cognome della madre (fatto salvo, ovviamente, il caso diverso del figlio naturale non riconosciuto dal padre).

Dal punto di vista temporale, inoltre, vi è la possibilità di optare per entrambi i cognomi solo per le nascite successive alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della sentenza n. 286/2016 della Corte Costituzionale, ossia il 28/12/2016.

Infine, la scelta dei genitori deve essere effettuata al momento della registrazione dell’atto di nascita, essendo in seguito preclusa.

Tale precisazione consente di dare risposta al secondo quesito che ci siamo posti: la decisione condivisa di attribuire al figlio il cognome materno deve essere espressa al momento della formazione dell’atto di nascita, poiché in seguito l’Ufficiale di Stato Civile non potrebbe dar corso all’aggiunta del cognome.

Per le nascite precedenti al 28/12/2016 o per i casi in cui i genitori abbiano modificato la propria decisione in seguito alla formazione dell’atto di nascita, tuttavia non tutto è perduto: rimane, infatti, possibile far ricorso alla disciplina di cui all’art. 89 del D.P.R. n. 396/2000, a mente della quale è consentito richiedere il mutamento o l’aggiunta del cognome formulando un’apposita domanda motivata al Prefetto del luogo di residenza del minore.

Se tale richiesta è avanzata per il minore, essa deve obbligatoriamente provenire da entrambi i genitori esercenti la responsabilità genitoriale e potrà essere motivata sulla scorta delle medesime argomentazioni impiegate dalla Consulta a supporto della pronuncia di incostituzionalità.

In ogni caso, sia che la decisione venga espressa al momento della formazione dell’atto di nascita, sia che la richiesta venga formalizzata ai sensi dell’art. 89, D.P.R. è indispensabile che vi sia l’accordo dei genitori, in assenza del quale non vi è un diritto soggettivo della madre ad affiancare il proprio cognome a quello paterno (cfr. così T.A.R. Lazio, sent. n. 11410/2018).

In caso di contrasto, dunque, il genitore che intende optare per il “doppio cognome” dovrà far ricorso alla procedura di cui all’art. 316 c.c. avanti all’Autorità giurisdizionale, non potendo invece né il Prefetto, né l’Ufficiale di Stato civile dirimere eventuali conflitti.

Avv.  Alberta Martini Barzolai®

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20-1-2020
A chi spetta la casa familiare dopo la separazione?

Spesso ci viene richiesto chi dei genitori ha diritto a continuare ad abitare la casa coniugale dopo la separazione e se questo diritto dipenda o meno dal fatto che la casa sia di proprietà di uno solo o di entrambi i coniugi.

Anzitutto, deve essere chiarito che il provvedimento del Giudice relativo alla casa familiare non attribuisce la proprietà all'uno o all'altro coniuge, ma accorda al genitore presso cui sono collocati i figli il diritto di continuare ad abitare con la prole presso la residenza coniugale, a prescindere dal fatto che l'immobile in questione sia cointestato, di proprietà dell'altro coniuge o, addirittura, di proprietà di un terzo.

La funzione dell’assegnazione della casa coniugale è quella di garantire ai figli della coppia la conservazione del proprio habitat famigliare, inteso non solo come ambiente fisico, ma principalmente come centro degli affetti e luogo di esplicazione della personalità.

Lo scopo dell’assegnazione della casa coniugale è dunque quello di evitare ai figli che essi, nella fase già di per sé delicata della crisi famigliare, siano costretti ad un traumatico allontanamento dal loro ambiente sociale e di vita.

Va precisato, peraltro, che da alcuni anni è mutato il presupposto normativo sulla base del quale il Giudice può assegnare l'abitazione familiare, poichè ora esso non è più strettamente collegato all’affidamento della prole, ma è più genericamente definito con riguardo all’interesse dei figli, che deve essere tenuto prioritariamente in considerazione. Nonostante l’avverbio “prioritariamente” impiegato dalla norma, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono che la tutela dell’interesse dei figli sia nella sostanza l’unico criterio che legittima l’assegnazione dell’abitazione famigliare (V. in giurisprudenza Cass. civ., n. 23591/2013; Cass. civ., n. 1491/2011; Cass. civ., n. 9079/2011; Cass. civ., n. 18440/2013; Cass. civ., n. 19347/2016). La nuova formulazione, seppur ambigua, ha così consentito di risolvere le difficoltà originariamente connesse all’assegnazione in presenza di figli maggiorenni, per i quali non poteva esservi “affidamento”, e di risolvere la questione attinente all’assegnazione con un approccio concretamente riferito alla convivenza/collocazione dei figli, anziché all’affidamento (peraltro di regola condiviso) e all’effettivo legame della prole con l’abitazione adibita a residenza famigliare.

Si è costantemente escluso, invece, anche prima dell’introduzione dell’art. 337 sexies c.c., che il provvedimento di assegnazione possa essere disposto in funzione della tutela di uno dei coniugi e, in particolare, di quello economicamente più debole, poiché la valutazione dei rapporti economici tra i coniugi può essere funzionale – in ipotesi di assegnazione nell’interesse dei figli – solo a ridurre l’ammontare dell’assegno di mantenimento disposto in favore del coniuge assegnatario.

Dal punto di vista dei presupposti, è indispensabile che il provvedimento assegnativo abbia ad oggetto la «casa familiare», ossia il «luogo degli affetti, degli interessi, e delle abitudini in cui si esprime la vita familiare e si svolge la continuità delle relazioni domestiche, centro di aggregazione e di unificazione dei componenti del nucleo, complesso di beni funzionalmente organizzati per assicurare l'esistenza della comunità familiare» (Così Cass. SS.UU. n. 13603/2004). L’assegnazione non può pertanto riferirsi alle abitazioni occasionalmente impiegate dalla famiglia per le vacanze, né – per quanto concerne il figlio maggiorenne che risieda fuori sede – all’abitazione in cui il figlio faccia saltuariamente ritorno (cfr. Cass. civ., n. 6861/2010). La giurisprudenza ha altresì ritenuto che non possa essere considerata “casa familiare” nemmeno l’abitazione in cui i coniugi, già separati di fatto, non convivano più da lungo tempo (così Cass. civ., n. 12977/2012).

Come ora prevede espressamente l’art. 337 sexies c.c., il provvedimento di assegnazione della casa famigliare e di revoca dell’assegnazione è trascrivibile al fine di opporre il relativo provvedimento ai terzi acquirenti del bene o che vantino diritti incompatibili con il diritto personale di godimento dell’assegnatario. 

Il diritto di abitare la casa familiare assegnata in sede di separazione e/o divorzio viene meno, invece, qualora i figli cessino di abitare unitamente al genitore assegnatario o il genitore stesso si trasferisca altrove. Viceversa, qualora il genitore assegnatario instauri una nuova convivenza o contragga un nuovo matrimonio, il diritto di abitare la casa familiare non si estingue in modo automatico, ma il Giudice può pronunciare la revoca del provvedimento di assegnazione avuto riguardo solo all'interesse attuale dei figli.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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5-8-2019
Il trasferimento di residenza del minore tra necessità di accordo e libertà del genitore.

La decisione inerente la residenza abituale dei minori è una delle questioni di maggiore importanza per la vita del bambino  che deve essere assunta di comune accordo tra il padre e la madre, anche laddove si sia in presenza di un affido esclusivo (art. 337 ter, comma 3, c.c. e 337 quater, comma 3, c.c.) .  Non è ammissibile, quindi, una decisione unilaterale del singolo genitore, che risulterebbe anzi censurabile sia in sede civile che penale.

Pur partendo da tali principi, però, in caso di trasferimento, si pone un delicato problema di bilanciamento degli interessi del figlio a mantenere un collegamento con il territorio, i punti di riferimento scolastici, le relazioni affettive e prim'ancora un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori nel luogo della residenza attuale e l'interesse di un genitore a trasferirsi in altro luogo, interesse quest'ultimo che costituisce esercizio di un diritto di rango costituzionale protetto e garantito dall’art. 16 Cost. che non può essere compresso per il solo fatto che tale genitore dovrebbe portare con sè i figli.

Tuttavia, se è vero che il genitore è libero di mutare la propria residenza, egli non può portare con sè i figli in assenza del consenso dell’altro genitore e, in caso di disaccordo, sarà il Giudice a stabilire se risponde o meno maggiormente agli interessi dei figli il trasferimento unitamente al genitore oppure la collocazione prevalente presso l'altro genitore (così Cass. Civ. n. 18087/16; Cass.civ. n. 9633/15).

Va in primo luogo chiarito che, nel bilanciamento di tali interessi, il Giudice può autorizzare il trasferimento di residenza del genitore istante e la collocazione del minore presso tale genitore solo se detta decisione sia rispondente all’interesse morale e materiale del figlio.

In particolare, deve essere dimostrato che il trasferimento di residenza non pregiudichi lo sviluppo della personalità del minore e i suoi interessi morali e materiali e che possa essere assicurato ugualmente, anche in caso di trasferimento, il suo diritto a mantenere un rapporto significativo e continuativo con l'altro genitore e con il ramo parentale di quest’ultimo.

Il genitore che decida di trasferire il figlio senza il preventivo accordo con l'altro o una decisione del Giudice si espone invece al rischio di essere sottoposto anche ad un procedimento penale laddove l'allontanamento del bambino impedisca all'altro genitore l'esercizio della responsabilità genitoriale: anche di recente la Suprema Corte ha infatti affermato che "il genitore che si propone di modificare il luogo di vita del minorenne non può procedere all'insaputa dell'altro genitore e, se non ne ottiene il consenso, deve rivolgersi all'Autorità giudiziaria perchè il fatto stesso della compromissione dell'armonico esercizio delle prerogative genitoriali lede l'interesse protetto dalla norma incriminatrice" relativa al reato di sottrazione di minori" (Cass. pen. n. 2671/2017)

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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23-6-2019
Obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne

Quando viene meno l'obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne e fino a che punto il genitore deve farsi carico del figlio ambizioso o fannullone?

La nostra legislazione, anche di rango costituzionale, prevede espressamente l'obbligo dei genitori di contribuire al mantenimento dei figli, a prescindere dal fatto che essi siano nati da una relazione coniugale o da una convivenza more uxorio. Tale obbligo permane, come noto, anche qualora intervenga una crisi famigliare e i coniugi decidano di separarsi e, in seguito, di divorziare.
Accade infatti spesso che in sede di separazione il genitore non collocatario si impegni (o venga obbligato) al versamento di un assegno in favore del genitore che convive con i figli, quale contributo al mantenimento degli stessi, con la possibilità per entrambi i genitori di chiedere l'adeguamento di tale provvedimento economico qualora si verifichino situazioni che richiedono un aumento o una revoca dello stesso.
Per la cessazione dell'obbligo di mantenimento, dunque, non ha alcuna rilevanza il raggiungimento della maggiore età da parte del figlio: l' art.337 septies c.c. conferma, infatti, espressamente che i genitori possono essere obbligati anche al mantenimento dei figli maggiorenni, a condizione che essi non siano economicamente indipendenti. Il presupposto per il venir meno di tale obbligo è, dunque, il raggiungimento dell'autosufficienza economica, condizione che, in questo momento storico, è assai infrequente si verifichi al compimento dei 18 anni.
Nella legislazione vigente non si rinviene, tuttavia, alcun riferimento espresso circa la "durata massima" dell'obbligo di mantenimento dei figli maggiorenni, nè ulteriori parametri sulla base dei quali stabilire con certezza se il figlio sia economicamente autosufficiente e, di conseguenza, se il genitore possa essere esonerato dall'obbligo di mantenerlo.
Per risolvere tale questione, occorre dunque far ricorso ai parametri elaborati dalla giurisprudenza, che ha avuto modo di pronunciarsi assai spesso in merito.
La giurisprudenza prevalente ha precisato, anzitutto, che l'onere di dimostrare che sussistono i presupposti per la revoca dell'assegno di mantenimento in favore dei figli grava sul genitore che richieda di essere esonerato da tale obbligo. Tuttavia, tale onere diviene sempre meno gravoso a mano a mano che si accresce l'età del figlio, in quanto al raggiungimento di un'età in cui in genere dovrebbero essersi conclusi gli studi universitari, si presume che il figlio abbia una professionalità tale da potersi collocare utilmente nel mondo del lavoro. Evidente è, infatti, che il Giudice debba compiere un bilanciamento tra l'interesse dei figli ad essere mantenuti e dei genitori a far sì che tale obbligo patrimoniale non si protragga sine die.
Il genitore che voglia essere esonerato dall'obbligo di mantenimento del figlio ormai maggiorenne dovrà, pertanto, provare, anche mediante presunzioni, che il figlio è economicamente indipendente, ad esempio, in quanto ha trovato un'occupazione lavorativa da cui trae una retribuzione adeguata, oppure che, sebbene privo di occupazione, avrebbe comunque le capacità per collocarsi utilmente nel mondo del lavoro.
Nel valutare il raggiungimento dell'autosufficienza economica dei figli maggiorenni, la Corte di Cassazione si è dimostrata particolarmente rigorosa, soprattutto nei casi in cui i figli avevano raggiunto un'età prossima ai trent'anni, ritenendo che la colpevole inerzia del ragazzo nella prosecuzione degli studi o nella ricerca di un lavoro, o il rifiuto ingiustificato di una posizione lavorativa adeguata rispetto alle proprie capacità non possa certamente gravare sul genitore. Se, dunque, il figlio non vuole lavorare, ha abbandonato gli studi o continua a mutare corso di laurea o, ancora, è all'inconcludente ricerca di occupazioni ambiziose o di nuovi titoli di studio, si dovrà fare carico delle proprie aspirazioni (a maggior ragione ove le stesse non siano il linea con le condizioni economiche e di vita della famiglia di origine).
Allo stesso modo, una volta venuti meno i presupposti per il mantenimento del figlio maggiorenne, la giurisprudenza esclude radicalmente che possa sorgere nuovamente qualche obbligo contributivo a carico del genitore, ad esempio, in ipotesi di perdita dell'impiego lavorativo da parte del figlio o di sopravvenienza di circostanze che lo rendano momentaneamente privo di sostentamento economico. In tale circostanza, dunque, il ragazzo potrebbe aspirare, al più, all'ottenimento di un assegno alimentare, ove naturalmente riesca a dimostrare la sussistenza delle condizioni di cui all' art.438 c.c.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019
Trasferimenti immobiliari in sede di separazione.

Gli accordi patrimoniali effettuati in separazione e divorzio sono esenti da imposte sia se realizzati in favore dei figli che di uno dei coniugi.

Accade assai spesso che in sede di separazione o di divorzio i coniugi vogliano definire ogni questione patrimoniale esistente tra loro mediante la divisione dei beni cointestati, oppure il trasferimento di quote originariamente ricadenti nella comunione legale in favore dell'altro coniuge. Altrettanto frequente è la decisione dei coniugi di effettuare attribuzioni patrimoniali in favore dei figli, talvolta al fine di assolvere in tutto o in parte anche agli obblighi di mantenimento che graverebbero su uno dei genitori o su di entrambi.
Tali accordi sono pacificamente ammissibili ed entrambe le predette tipologie di trasferimento, secondo quanto confermato dalla giurisprudenza, consentono di beneficiare dell'esenzione dall'imposta di bollo, di registro ed ogni altra tassa ai sensi dell'art. 19, L. 74/1987, rientrando tra gli atti che i coniugi realizzano nell'intento di regolare i rapporti giuridici ed economici relativi alla crisi famigliare. Per quanto riguarda i trasferimenti immobiliari realizzati in favore dei figli, tuttavia, ai fini dell'applicazione dell'esenzione summenzionata è necessario che le parti diano atto in sede di separazione o di divorzio che l'accordo patrimoniale a beneficio dei figli è elemento indispensabile e funzionale ai fini della risoluzione della crisi coniugale (cfr. in particolare la Circolare Ag. Entrate n. 27/E del 21/06/2012). Infatti, in ipotesi di trasferimento patrimoniale in favore della prole risulta meno immediata la loro funzione di sistemazione dei rapporti tra i coniugi e, pertanto, nel dubbio che si tratti di atti di liberalità che non hanno alcuna connessione con la crisi famigliare, si prevede che sia resa esplicita la causa del trasferimento ai fini della verifica circa l'applicabilità dei benefici fiscali.
È, invece, dibattuta la modalità con cui si possa giungere a tale pattuizione poiché alcuni Tribunali consentono che i coniugi diano atto, con tutte le formalità necessarie, dell'accordo patrimoniale intervenuto tra loro ai fini della definizione della crisi già in sede di ricorso congiunto di separazione o di divorzio. In tal caso il trasferimento immobiliare si produrrebbe sin dalla pronuncia del decreto di omologa e, poiché il verbale d'udienza riveste la forma dell'atto pubblico, esso sarebbe direttamente trascrivibile. Altri Tribunali ritengono, viceversa, che in sede di ricorso possa essere previsto il solo impegno a realizzare il trasferimento immobiliare in esecuzione degli accordi assunti in sede di separazione o di divorzio. In detta ipotesi, pertanto, l'accordo concluso in udienza si atteggerebbe come una sorta di contratto preliminare e, ai fini del prodursi dell'effetto traslativo, sarebbe indispensabile stipulare un successivo rogito notarile, a seguito del quale verrà formalizzata la trascrizione dell'acquisto.
Va, tuttavia, ricordato che i trasferimenti patrimoniali diretti a beneficio dei figli minori presentano delle complessità più marcate, che richiedono un'attenta disamina caso per caso in modo tale da individuare la migliore procedura che consenta di realizzare al contempo l'interesse del minore e la funzione di risoluzione della crisi connessa all'accordo patrimoniale in questione.

@Avv. Alberta Martini Barzolai

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4-5-2019