Figli contesi e Covid-19: quando la confusione dei tribunali non aiuta.

Ci siamo già chiesti qualche tempo fa se il figlio di genitori separati conservasse o meno il diritto di incontrare la mamma e il papà anche durante "l’emergenza coronavirus" e, in particolare, nonostante la vigenza dei noti divieti di spostamento al di fuori del Comune di residenza.

Nell’articolo del 17 marzo scorso, si era concluso – anche alla luce della prima pronuncia giurisprudenziale edita e dei chiarimenti del Governo – per l’ammissibilità degli incontri tra padre/madre e figli nei termini previsti dai provvedimenti di separazione e divorzio, pur con le dovute cautele.

A seguito dell’intervento del D.P.C.M. del 22.03.2020, che ha reso ancor più stringente l’obbligo di “rimanere a casa”, consentendo gli spostamenti solo in caso di comprovate esigenze lavorative, assoluta urgenza o motivi di salute, abbiamo però dato conto dell’affermarsi di una giurisprudenza prevalentemente orientata a sospendere gli incontri del genitore non collocatario con la prole, poiché il diritto di visita del papà (o più raramente della mamma) doveva ritenersi recessivo rispetto al diritto alla salute del figlio e, più nello specifico, al primario interesse del bambino a non esporsi al rischio di contagio.

Gli incontri con il genitore venivano così, in molti casi, sospesi e sostituiti con videochiamate quotidiane. (Si rinvia per un approfondimento al precedente contributo https://www.studiopalermomartini.it/page/blog/post/1481/il-contenimento-del-contagio-implica-la-sospensione-degli-incontri-genitori-figli).

Sul finire del mese di marzo e nella prima metà di aprile, si è, viceversa, assistito ad una virata in senso contrario, verosimilmente dovuta anche ad una lenta regressione del contagio e ai chiarimenti – sia pur meramente interpretativi – rinvenibili delle F.A.Q. del Governo e nel modello di autocertificazione del 26.03.2020.

Ad inaugurare il nuovo corso è stato il Tribunale di Verona (decreto d.d. 27/03/2020) che, non solo ha affermato la liceità degli spostamenti del minore affinché possa incontrare entrambi i genitori, ma ha fissato un calendario di visite ad hoc per il periodo di efficacia delle misure di contenimento del contagio. Secondo questo calendario temporaneo i figli risiederanno per 2 settimane con il papà e le 2 successive con la mamma e entrambi i genitori potranno colloquiare quotidianamente con i figli via videochiamata.

Questa soluzione è apparsa sin da subito particolarmente coraggiosa e lungimirante consentendo ai figli di ridurre al minimo gli spostamenti (e quindi il rischio di contagio) e di mantenere uno stretto contatto con entrambe le figure genitoriali di riferimento in un periodo particolarmente delicato come quello attuale.

Nel solco tracciato da Verona, si sono mossi pure i decreti dei Tribunali di Terni (d.d. 30.03.2020), Brescia (d.d. 31.03.2020), Bari (d.d. 01.04.2020), Treviso (d.d. 03.04.2020), Torre Annunziata (d.d. 06.04.2020) e La Spezia (d.d. 07.04.2020), i quali hanno rigettato le richieste di sospensione/modifica dei diritti di visita e imposto l’immediato ripristino del regime ordinario di affidamento e collocazione (con il recupero delle visite “perse” nelle more del giudizio).

Tali decisioni sono state motivate affermando che, ove nel caso concreto non sussistano rischi specifici per la salute (ad es. svolgimento da parte del genitore di un’attività lavorativa ad elevato rischio, provenienza da zone ad alta densità di contagio, impossibilità di assicurare il trasporto o la permanenza abitativa del figlio in condizioni di sicurezza, sintomi compatibili con la malattia o accertata positività al Covid-19, ecc.) connessi agli incontri genitori-figli, essi devono ritenersi consentiti ed, anzi, doverosi nei termini disciplinati dalle sentenze di separazione e divorzio (o dall’accordo delle parti in mancanza di provvedimenti ad hoc).

L’esercizio del diritto-dovere di visita è, dunque, lecito e va salvaguardato quale attuazione del diritto di rilievo costituzionale e convenzionale alla bigenitorialità, essendo – in assenza di specifici rischi per la salute - preminente l’interesse del bambino a conservare un rapporto equilibrato, regolare e sereno con entrambi i genitori, tanto più in una situazione eccezionale quale quella in atto, in cui deve essere maggiormente salvaguardata la serenità del bambino, anche in termine di conservazione delle sue abitudini.

Ciascuno dei genitori dovrà poi indubbiamente assicurare, nei tempi di permanenza del minore presso di sé, il rigoroso rispetto delle misure di contenimento del contagio e l’adozione delle più opportune cautele per il figlio, ma, del resto, l’affermazione di tale “regola” dovrebbe essere quasi superflua, posto che la capacità genitoriale implica anche la piena idoneità all’accudimento e protezione del bambino.

Altre pronunce si sono limitate più timidamente a confermare che le restrizioni normative agli spostamenti non implicano una sospensione degli incontri del genitore non collocatario con la prole, poiché il diritto-dovere di visita rientra tra le situazioni di necessità e, pertanto, può essere esercitato, pur con le dovute cautele a garanzia dei soggetti coinvolti (così, ad es., Trib. Minori di Roma d.d. 07.04.2020; Trib. Udine d.d. 06.04.2020)

Non sono mancate, però, pronunce difformi che hanno ritenuto il diritto di visita paterno/materno potesse essere surrogato con colloqui quotidiani da remoto, sino al termine dell’emergenza sanitaria in corso (in questo senso cfr. Trib. Napoli del 26.03.2020; Trib. Trento del 31.03.2020; Trib. Bolzano del 03/04/2020 che ha previsto, inoltre, il diritto del padre di recuperare “le visite perdute”). Tali pronunce trascurano, però, che la situazione emergenziale sta perdurando ormai da due mesi e che, in assenza di un concreto rischio di pregiudizio per il minore, il colloquio con il papà/mamma a distanza non è affatto assimilabile ad un incontro in uno spazio neutro, poichè risente, soprattutto nelle situazioni altamente conflittuali, della presenza (e del giudizio) del genitore collocatario rispetto a tali colloqui.

In presenza di una situazione emergenziale e di un incessante rincorrersi di misure normative assai poco chiare, non resta alle parti che mettere in atto un grande senso di responsabilità nell’esclusivo interesse dei figli, anche se nella prassi ciò accade solo per pochissimi genitori virtuosi.

Per le coppie genitoriali che presentano una conflittualità già elevata, invece, la confusione giurisprudenziale non fa che acuire ancor più le tensioni e privare il figlio di una importante figura affettiva di riferimento, figura che, purtroppo, spesso può solo “sperare che ci sia un Giudice a Berlino”.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

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25-4-2020
Alimenti freschi, anzi freschissimi….anzi congelati….

Vi è mai capitato di fare degli acquisti, piuttosto che andare al ristorante o al bar, e provare quella spiacevole sensazione di non aver fatto proprio “un affare”?

Ma perché quella grigliata di pesce, che il cameriere ha spergiurato essere freschissimo e appena pescato, continua a starmi sullo stomaco? E quella brioche che mi è stata spacciata come appena sfornata, perché sembrava "di gomma"?

Capita talvolta in quelle occasioni di chiedersi: "ma un commerciante può sottacere che il prodotto non è fresco, bensì congelato, piuttosto che surgelato all’origine, restando impunito?"

All'evidenza NO, perché, al di là del fatto che ne risentirà la sua reputazione commerciale, tale condotta potrebbe configurare diversi reati, in primis quello di frode nell’esercizio del commercio, previsto e punito dall’art. 515 c.p.

Anzitutto, occorre precisare che si tratta di una fattispecie residuale, ossia che viene in rilevo solo se la condotta contestata non integra altro e più grave reato (ad esempio, quello di truffa o fattispecie incriminatrici speciali previste in materia alimentare).

In particolare, l’ipotesi di cui all’art. 515 c.p. sanziona chiunque nell’esercizio di un’attività commerciale ovvero di uno spaccio aperto al pubblico, consegna all’acquirente una cosa mobile per un'altra, ovvero una cosa mobile per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita.

Non occorre che il soggetto attivo sia un commerciante in senso stretto, essendo sufficiente l’esercizio di fatto di un’attività commerciale, attività che può essere esercitata anche temporaneamente o occasionalmente ovvero, addirittura in maniera illecita.

La condotta materiale sanzionata consiste nel consegnare all’acquirente una cosa mobile non conforme a quella pattuita, ossia quello che viene definito un aliud pro alio.

Il fatto che il legislatore si riferisca genericamente al concetto di “consegna”, porta come conseguenza che il reato in parola si potrà configurare in presenza di qualunque contratto (e non solo quello di compravendita) che comporti la dazione di un bene materiale (ad esclusione del denaro) da un soggetto ad un altro.

 

Ma in cosa deve consistere questa difformità?

Essa potrà consistere in una differenza di genere o specie (una cosa per un’altra) o origine (“olio pugliese”), provenienza (“prodotto con solo latte italiano”) , quantità o qualità (per es. fresco, congelato, ma anche nuovo/usato/rigenerato, ecc...).

Tuttavia, perché sia integrato tale reato, non occorre che la cosa sostituita sia contrassegnata da un marchio o comunque tutelata da specifiche disposizioni di legge (si pensi per esempio alle denominazioni o indicazioni geografiche D.O.C., D.O.C.G. e affini) essendo sufficiente la mera difformità tra quanto pattuito e quanto effettivamente consegnato.

Infatti, il bene giuridico protetto è assai ampio: da un lato, si tutela l’interesse di chi richiede un bene (spesso un consumatore) a non ricevere una cosa difforme per caratteristiche a quanto richiesto, e, dall’altro, l’interesse del produttore dei beni a non vedere scambiato surrettiziamente quanto commercializzato con prodotti diversi (cfr. Cass. Pen., sent. n. 4375/1997).

Altra interpretazione mette al centro della tutela l’interesse dello Stato al leale esercizio del commercio (cfr. Cass. Pen., sent. 8762/1981), ottica che sarebbe coerente con la scelta da parte del legislatore di prevedere un reato che, come nel caso di specie, è procedibile d’ufficio.

Ma perché è importante tale distinzione?

Perché, se si ritiene che il reato sia posto a tutela di un bene giuridico superindividuale (ossia, il leale esercizio del commercio), nessuna rilevanza può essere data all’eventuale accettazione della cosa diversa da parte dell’acquirente (in questo senso, tra le altre, cfr. Cass. Pen., sent. 853/1978).

Ancora, in quest’ottica, è irrilevante che dal fatto non sia derivato alcun danno al soggetto passivo (ad esempio, perché il compratore ha pagato il giusto prezzo per la cosa) o che l’acquirente sia stato in grado di rendersi conto della diversità del bene.

Altro aspetto da sottolineare è che per realizzare tale reato è sufficiente il dolo generico dell’agente, ossia la coscienza e volontà di consegnare una cosa diversa da quella stabilita, e, quindi, non è necessario che il “commerciante” si proponga come scopo l’inganno o il danno dell’acquirente (così Cass. Pen., n. 6436/1975).

Questo reato si configura con la consegna, tuttavia, è pacificamente ammesso il tentativo, che si ravvisa in tutte quelle ipotesi in cui il commerciante (nell’accezione lata già indicata) ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a consegnare la merce.

In merito, non è richiesto che si arrivi ad una vera e propria contrattazione, essendo sufficiente anche la semplice offerta al pubblico, sempre a condizione che la stessa possa essere considerata univoca, secondo la disciplina prevista dall’art. 56 c.p. per il tentativo.

Anche di recente, la Cassazione ha riaffermato che la disponibilità da parte di un ristoratore di alimenti surgelati, non indicati come tali negli espositori o nei menù, integra il tentativo punibile, a prescindere dalla concreta contrattazione: infatti, la mera disponibilità di tali alimenti all’interno dell’esercizio commerciale è indice univoco della volontà dell’esercente di consegnare ai clienti una cosa difforme rispetto a quella pattuita (in tal senso, da ultimo, Cass. Pen., n. 10375/2020).

In conclusione, in caso di sussistenza del reato, al di là della sanzione penale (invero abbastanza blanda: reclusione da 15 giorni a due anni ovvero multa fino a 2.065 €) occorre sottolineare che, ai sensi dell’art. 518 c.p., la condanna per frode nell'esercizio del commercio comporta la pubblicazione della sentenza.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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22-4-2020
Una piantina in casa...: i chiarimenti delle Sezioni Unite.

Recentemente sono state depositate le motivazioni di una importante decisione resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite in materia di coltivazioni di piante da cui siano ricavabili sostanze stupefacenti (trattasi di Cass. SS.UU. pen., Sent. n. 12348/2020).

L’importanza della questione trattata, che spesso si affronta nelle aule di tribunale, ci induce ad alcune riflessioni.

Anzitutto, in via generale, occorre precisare che il nostro ordinamento in tema di stupefacenti non punisce solo lo “spaccio”, inteso come vendita di sostanze stupefacenti a fonte di un corrispettivo in denaro, bensì sanziona un coacervo di ipotesi: sono infatti ricomprese nelle condotte punite dall’art. 73, del, D.P.R. n. 309/90 (Testo unico in materia di Stupefacenti) la coltivazione, la produzione, la fabbricazione, l’estrazione, la vendita, l’offerta o la messa in vendita, la cessione, la distribuzione, il commercio, il trasporto, il procurare ad altri, l’invio, il passaggio o la spedizione in transito, la consegna per qualsiasi scopo o comunque la detenzione, ad eccezione della detenzione per uso personale.

Viceversa, fuoriescono dal campo dell’art. 73 del Testo Unico le ipotesi di importazione, esportazione, acquisto, ricezione e detenzione per uso personale, che costituiscono condotte sanzionate dal (solo) punto di vista amministrativo dall’art. 75, D.P.R. n. 309/90.

 

In questo scenario, come si colloca la coltivazione “domestica” di marijuana?

In prima battuta, le Sezioni Unite ribadiscono che la coltivazione è prevista tra le condotte tipiche di cui all’art. 73, D.P.R. 309/90, e non in quelle di cui all’art. 75 del Testo Unico: in altri termini la volontà del legislatore sarebbe quella di sanzionare sempre la coltivazione, tanto quella per ricavare stupefacente destinato ad un uso personale, quanto quella finalizzata alla produzione per lo spaccio).

Del resto, la condotta di colui che coltiva marijuana destinata all’autoconsumo non può neppure essere ricondotta nel concetto di “detenzione personale” di cui all’art. 75, T.U. Stupefacenti, essendo la coltivazione e la detenzione concetti ben distinti.

Lo scopo avuto di mira dal legislatore, infatti, è quello di escludere dal novero delle condotte penalmente rilevanti solo le ipotesi che abbiano diretta correlazione con il consumo, come appunto la detenzione, ove - tra le altre cose - si è già di fonte ad un preciso quantitativo di sostanza.

In tal modo, la possibilità di ricondurre la detenzione ad un utilizzo personale, piuttosto che alla cessione a terzi, viene ancorata sulla base di parametri oggettivi, come la quantità e qualità dello stupefacente, le modalità di presentazione dello stesso, il peso lordo, il confezionamento unitario o frazionato e di altre circostanze dell’azione.

Così non avviene nel caso della coltivazione, ove è impossibile, determinare a priori il quantitativo di stupefacente ricavabile.

Sulla base di tali ragioni, è stata ritenuta non irragionevole la scelta del legislatore di punire in maniera più severa rispetto alla mera detenzione condotte come la coltivazione, non legate con un nesso di immediatezza al consumo.

 

Dunque la coltivazione integra sempre reato? No, ma occorre distinguere...

La risposta che danno le Sezione Unite impone di verificare la tipicità della condotta sotto diversi profili:

A) da un lato, la pianta coltivata deve essere conforme al tipo botanico vietato (per es. marijuana, piuttosto che canapa industriale);

B) per altro verso, occorre accertare l’attitudine della pianta coltivata – anche per le modalità di coltivazione - a giungere a maturazione, e dunque la sua idoneità a produrre sostanze vietate;

C) infine, il concetto di “coltivazione” penalmente rilevante deve essere adeguatamente circoscritto, escludendo la coltivazione di minime dimensioni, finalizzate al consumo esclusivamente personale.

In altri termini, le Sezioni Unite accolgono un’interpretazione restrittiva della fattispecie, nell’ottica di non anticipare eccessivamente la tutela penale.

L’irrilevanza penale della coltivazione domestica dovrà essere, quindi, valutata caso per caso sulla base di una serie di presupposti oggettivi che devono essere congiuntamente presenti, ossia:

- la minima dimensione della coltivazione;

- lo svolgimento in forma domestica e non industriale;

- la rudimentalità delle tecniche utilizzate;

- lo scarso numero di piante;

- la mancanza di indici di un inserimento dell’attività nell’ambito del mercato degli stupefacenti;

- l’oggettiva destinazione di quanto prodotto all’uso personale esclusivo del coltivatore.

Ma ciò non basta: infatti, a fronte di un fatto tipico (ossia di una condotta riconducibile al concetto di coltivazione avuto in mente dal legislatore) occorrerà verificare pure la sua idoneità a danneggiare o mettere in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice, ossia l'offensività in concreto dell’attività di coltivazione.

Posto che, secondo le Sezioni Unite, il bene giuridico tutelato è solo la salute – individuale o collettiva – con l’esclusione di altri valori, come il “benessere delle future generazioni”, pur in passato evocati da una certa giurisprudenza – occorre verificare se in concreto la condotta abbia effettivamente leso o messo in pericolo la salute.

In punto, occorre effettuare una distinzione con riguardo a due possibili situazioni:

- se il ciclo di sviluppo delle piante è completato, si verificherà se la coltivazione ha prodotto o meno una sostanza con effetti stupefacenti;

- se, invece, al momento dell’accertamento del fatto le piante non sono (ancora) giunte ad una fase di sviluppo tale da generare un effetto drogante, si dovrà valutarne l’attitudine – anche per le modalità di coltivazione – a giungere ad una futura maturazione e, quindi, a produrre sostanze psicoattive.

Dunque, la coltivazione diverrà penalmente rilevante solo una volta accertata da un lato, la tipicità della condotta, e, dall’altro, la sua offensività in concreto nei confronti del bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice.

Questa sentenza ha il duplice pregio di proporre all’interprete un percorso da seguire al fine di valutare la rilevanza penale o meno della condotta di coltivazione domestica, facendo ordine tra una stratificazione di pronunce non sempre coerenti e risultando in linea sia col dato normativo, che con il comune sentire. Tuttavia, ma forse non poteva essere diversamente, la valutazione viene sempre rimessa alla sensibilità del giudice di merito che, caso per caso, dovrà verificare in concreto, sulla base di parametri assai labili, la riconducibilità della condotta alla fattispecie astratta.

Ciò significa, da un lato, un grande margine di discrezionalità per il giudicante e, dall’altro, un grado elevato di incertezza per il cittadino, che non dispone di indicazioni chiare ed univoche per determinare la liceità penale o meno della propria condotta.

 

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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20-4-2020
Auto usate: attenzione alle fregature...

In un recente articolo abbiamo avuto modo di approfondire un grave problema che affligge il mercato dei veicoli usati, ossia il rischio che l’auto, piuttosto che la moto o il camion, possano avere un chilometraggio anche di molto superiore a quanto risultante dal contachilometri.

Infatti, alterare gli strumenti di bordo al fine di far apparire ben più “giovane” un veicolo è pratica tristemente diffusa tra i venditori privi di scrupoli.

Questa pratica può esporre l'acquirente ad amare sorprese, quando cominceranno a manifestarsi guasti ed usura non preventivati, sino ad arrivare, nei casi più gravi, ad esporre a pericoli gli ignari utilizzatori.

Come abbiamo già avuto modo di chiarire, l’acquirente che venga a scoprire l’inganno ha diverse possibilità di tutela, tanto sul versante civile (richiedendo la risoluzione del contratto piuttosto che la riduzione del prezzo), che su quello penale. In particolare, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, la giurisprudenza è pacificamente orientata nel ritenere che la vendita di una vettura schilometrata integri il reato di truffa (previsto e punito dall’art. 640 c.p.) ed in particolare un’ipotesi di c.d. “truffa contrattuale”.

Ma come provare la sussistenza del raggiro?

In una recente sentenza, la Cassazione è stata chiamata ad approfondire proprio questo aspetto (cfr. Cass. Pen., Sez. II, n. 10339/2020).

Nella vicenda portata all’attenzione della Corte, la difesa del venditore lamentava che nel corso del giudizio di merito non sarebbero emerse prove sufficienti in ordine all’effettiva alterazione del chilometraggio dell’auto venduta.

A fonte di questa censura, la Cassazione ha precisato che, al contrario, l'effettivo chilometraggio del veicolo era stato accertato sulla base delle dichiarazioni rese nel corso del processo dal precedente proprietario della vettura, che aveva riferito di avere ceduto la macchina all’imputato con un chilometraggio ben maggiore rispetto a quello poi indicato dagli strumenti di bordo al momento dell’acquisto da parte della persona offesa.

Inevitabile, quindi, la condanna del venditore per il reato di truffa, essendo il chilometraggio una delle qualità determinanti che avevano spinto la persona offesa a procedere all’acquisto dell’autovettura.

Avv. Patrizio Paolo Palermo®

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20-4-2020
Il contenimento del contagio implica la sospensione degli incontri genitori – figli?

Abbiamo trattato di recente il tema in questo articolo e vi chiederete come mai è già arrivato il momento di un aggiornamento.

L’evolversi del contagio è, purtroppo, sotto gli occhi di tutti e il susseguirsi incessante di atti normativi di certo non aiuta le persone a capire come comportarsi e a trovare qualche piccola certezza.

La necessità di fornire nuovi riflessioni e spunti pratici sorge, infatti, dall’emanazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (da ora in poi, D.P.C.M.) 22.03.2020 che, a differenza dei precedenti dell’8 e 9 marzo 2020, non prevede più le “situazioni di necessità tra le ragioni giustificative degli spostamenti.

Dall’intervento del D.P.C.M. 22.03.2020 vige infatti il divieto di trasferirsi dal Comune in cui ci si trova, ad eccezione dei casi in cui si comprovino:

- esigenze lavorative;

- assoluta urgenza;

- motivi di salute.

Viene pure soppressa la possibilità prevista in precedenza di “rientrare presso il proprio domicilio, abitazione o residenza”.

Tale D.P.C.M. si applica in aggiunta a quelli emanati in rapida successione l’8, 9 e 11 marzo e tutti conservano efficacia sino al 03.04.2020 (anche se, nel momento in cui si scrive, è già stata annunciata la proroga al 13 o al 18.04.2020).

Occorre chiedersi, quindi, se tale restrizione dei motivi che giustificano gli spostamenti implichi anche una necessaria sospensione delle trasferte dei minori dalla residenza abituale a quella del genitore non collocatario, qualora le abitazioni di mamma e papà siano situate in Comuni differenti.

Devono, in altri termini, ritenersi superate le indicazioni che il Governo aveva fornito nelle sue prime F.A.Q. interpretando come leciti gli spostamenti?

Va anticipato che non risponde a questa domanda neppure il Decreto Legge n. 19 del 25.03.2020 che demanda – nuovamente più o meno “in bianco” – a successivi D.P.C.M. la determinazione di nuove misure di contenimento del contagio, ampliando le ragioni giustificative degli spostamenti e, quindi, lasciando aperta la possibilità che a breve si veda ricomparire tra queste la situazione di necessità (tant’è che, in effetti e non senza creare ulteriore confusione, in questo senso è già stato aggiornato il modello di autocertificazione per gli spostamenti che prevede, tra l’altro, come ragioni esemplificative gli “obblighi di affidamento dei minori”).

Come prevedibile, a fronte di tale caos normativo, sono stati numerosi i genitori che si sono visti costretti a rimettere la questione al Giudice e altrettanto variegate sono state le decisioni pronunciatesi in materia.

Nel precedente articolo, a cui rimandiamo, avevamo dato atto della pronuncia dell’11/03/2020 del Tribunale di Milano, secondo la quale il divieto previsto dal D.P.C.M. 9 marzo 2020 non intaccava i diritti di visita previsti dai provvedimenti di separazione o divorzio che, pertanto, dovevano essere rispettati, sia pur con le dovute precauzioni.

In senso diametralmente opposto, si sono invece orientati – in relazione ad incontri protetti tra genitore e figlio – il Tribunale di Bologna, la Corte d’appello di Lecce (entrambe con decisione del 20.03.2020) e, ancor prima, il Tribunale di Matera (il 12.03.2020). Allo stesso modo, anche le pronunce dei Tribunali di Napoli (sez. II civ., 26.03.2020), di Bari (sez. I civ., 27.03.2020) e la Corte d’appello di Bari (26.03.2020) hanno sospeso i diritti di visita “in presenza”, assicurando la frequentazione a mezzo di colloqui telematici, in attesa di nuovi provvedimenti.

Sostanzialmente tutte le decisioni citate che hanno disposto la sospensione degli incontri sono state motivate sulla scorta del fatto che gli incontri tra figli e genitori che risiedono in comuni diversi non rientrano tra gli spostamenti permessi dagli ultimi D.P.C.M. e, inoltre, il diritto di visita del genitore non collocatario è recessivo rispetto al primario interesse del figlio a non esporsi al contagio.

In altre parole: nel bilanciamento tra il diritto del genitore ad incontrare il papà (o, meno di frequente, la mamma) e il diritto alla salute del bambino, il primo è destinato a soccombere, a causa della grave emergenza epidemiologica in corso.

Nella gravità della situazione sanitaria è – almeno nella gran parte delle situazioni - comprensibile il ricorso a tali prese di posizione da parte della magistratura, tuttavia, appare opportuno, vista l’imprevedibilità della durata dell’emergenza, che la sospensione degli incontri venga disposta solo ad alcune condizioni e, in particolare:

- se non sussiste la possibilità di adottare precauzioni idonee a prevenire il contagio di tutti i soggetti coinvolti;

- la sospensione sia limitata ad una data prefissata;

- sia previsto l’obbligo per il genitore con cui risiede il figlio di collaborare affinché siano garantiti i contatti da remoto;

- sia disposto che gli incontri in presenza siano recuperati.

Tutto ciò perché, in primis, non va dimenticato che stiamo trattando – prima che del diritto-dovere di visita del genitore – del diritto fondamentale del figlio a mantenere con entrambi un rapporto significativo e stabile e, inoltre, va scongiurato il rischio di indebite strumentalizzazioni della situazione nei casi in cui il pericolo di contagio sia contenuto.

Appare francamente inconcepibile, del resto, che sia lecito il trasferimento del minore nel medesimo Comune, mentre sia considerato vietato se i genitori risiedono in Comuni diversi, a prescindere dalla situazione concreta (a maggior ragione se consideriamo che, ad oggi, ci troviamo di fronte a una limitazione di diritti costituzionalmente garantiti disposta con una serie di atti amministrativi!)

In attesa di un intervento chiarificatore del legislatore non si può, infine, neppure immaginare che ogni famiglia debba far ricorso al Giudice affinché stabilisca una nuova e temporanea “regola del caso concreto” e, pertanto, è auspicabile un particolare sforzo di responsabilità da parte di tutti i soggetti coinvolti.

Andrà tutto bene solo se ognuno farà la sua parte.

 

Avv. Alberta Martini Barzolai®

 

AGGIORNAMENTO DEL 03/04/2020:

Segnalo la pronuncia del Tribunale di Verona del 27/03/2020 che, non solo ritiene CONSENTITI gli spostamenti del minore affinchè possa incontrare entrambi i genitori, ma fissa un CALENDARIO AD HOC per tutto il periodo in cui perdurerà l'emergenza sanitaria. Secondo questo calendario temporaneo i figli risiederanno per 2 settimane con il papà e le 2 successive con la mamma.

Ciascuno dei genitori può colloquiare quotidianamente con i figli via videochiamata.

Questa soluzione particolarmente coraggiosa e lungimirante consente così ai figli di ridurre al minimo gli spostamenti (e quindi il rischio di contagio) e di mantenere uno stretto contatto con entrambe le figure genitoriali di riferimento in un periodo particolarmente delicato come quello attuale.

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1-4-2020